Restando claro que o Estado tem a obrigação de implementar políticas
públicas que promovam a garantia mínima de direitos econômicos, sociais e
culturais, notadamente aqueles elevados à categoria de fundamentais pelo atual
texto Constitucional, neste passo, cabe discutir sobre os limites à discriciona-
riedade do administrador público na implementação destas políticas
353.
Como se sabe, tais políticas são desenvolvidas com recursos públicos que
se submetem a três modalidades de orçamento, previstas na Constituição de
1988: o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais (art.
165 da CF/88). Sendo certo que o primeiro representa uma “síntese do conjunto
de políticas públicas a cargo da unidade da Federação”
354.
Assim, há quem entenda que a liberação das verbas orçamentárias
vinculadas à realização dessas políticas não é matéria que entre na esfera de
discricionariedade administrativa. Esta não se submete a nenhum juízo de
conveniência ou oportunidade e se configura em ato de administração
vinculada
355.
353 Celso Antônio Bandeira de Mello, “Discricionariedade e Controle Judicial”, pg. 48, apresenta o
seguinte conceito de discricionariedade: “é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente”.
354 Fabio Konder Komparato, “O Ministério Público na Defesa dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais”, In Eros Roberto Grau; Sérgio Sérvulo da Cunha (org), “Estudos de Direito Constitucional em homenagem a José Afonso da Silva, pg. 256.
355 Lucia Valle Figueiredo, “Ação Civil Pública. Ação Popular. A defesa dos Interesses Difusos e
Coletivos. Posição do Ministério Público”, pg. 27. Esta discussão se dá basicamente quanto ao uso dos recursos públicos e os limites à discricionariedade do administrador na execução de políticas de natureza econômica, social e cultural.
Desse modo, sustenta-se que “o orçamento não é uma peça livre para o
administrador; existem valores que são priorizados pelas Constituições (Federal e
Estadual). Aqui, também, por vezes, o administrador não tem qualquer
discricionariedade, pois, do contrário, seria lhe dar o poder de negar, pela via
transversa, a escala de prioridades e de urgência que (...) foi constitucionalmente
fixada”
356.
Diante disso, afirma-se que todas as receitas destinadas à efetivação dos
direitos econômicos, sociais e culturais “devem ser claramente discriminadas nos
orçamentos, de modo a facilitar o controle do cumprimento das metas e objetivos
fixados nos planos plurianuais”
357.
Essa observação nos remete a uma outra questão: a inatividade dos
Poderes Públicos quanto ao dever constitucional de implementar direitos
econômicos, sociais e culturais fundamentais legitima o cidadão a exigir
judicialmente o seu cumprimento
358.
Uma primeira corrente utiliza três argumentos para recusar tal
possibilidade: (i) o mérito do ato discricionário não é passível de controle
judicial, (ii) esta imposição judicial fere o princípio da tripartição dos poderes, e
(iii) a falta de previsão orçamentária para a execução de políticas públicas
impede tal análise
359.
356 Lucia Valle Figueiredo, “Ação Civil Pública. Ação Popular. A defesa dos Interesses Difusos e
Coletivos. Posição do Ministério Público”, pg. 27.
357 Fabio Konder Komparato, “O Ministério Público na Defesa dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais”, In Eros Roberto Grau; Sérgio Sérvulo da Cunha (org), “Estudos de Direito Constitucional em homenagem a José Afonso da Silva”, pg. 256.
358 Elaine Martins Parise, “O Papel do Poder Judiciário e do Ministério Público na Implementação de
Políticas Públicas”, In Dayse Starling Lima Castro (Org.), “Direitos Difusos e Coletivos: coletânea de artigos”, pg. 48. A “a omissão ou ineficácia do Estado na efetivação das políticas públicas, levada ao conhecimento do Poder Judiciário deu origem à chamada politização do Judiciário ou de judicialização da política”. Os instrumentos jurídicos utilizados para tais questionamentos são a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, a Adin, a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção e a Ação Civil Pública.
359 Antônio Carlos de Araújo Cintra, “Motivo e motivação do ato administrativo”, pg. 50-51 Apud Elaine
Uma segunda postura, antagonicamente, reconhece a possibilidade e o
dever do Poder Judiciário apreciar as demandas que versem sobre a efetivação de
direitos econômicos sociais e culturais fundamentais, pois, neste caso, resta ao
administrador público uma parcela mínima de discricionariedade
360.
O Supremo Tribunal Federal se dedicou à análise deste tema em distintas
ocasiões e em uma delas concluiu:
“A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental
de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental”361.
Públicas”, pg. 51 e 51. O poder discricionário confere ao administrador o direito de escolha entre diversas alternativas válidas. Conseqüentemente, a sua condenação em obrigação de fazer, ou a sua substituição pelo poder judiciário constitui uma invasão, o que afronta o princípio da separação dos poderes. Segundo Cintra, o Poder Judiciário tende a conter o seu controle natural sobre os atos administrativos, numa auto- restrição que conduz à abertura de uma área de discricionariedade administrativa delimitada pela jurisprudência, “mas informada por um certo casuísmo que permite a interferência judicial sempre que a decisão executiva seja aberrante dos princípios da justiça”. Ver também Geraldo Magela e Silva Meneses. “Limites ao Poder Jurisdicional na Perspectiva do Direito Brasileiro”. Estes foram uns dos fundamentos do pedido do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 410.715-5 – São Paulo - STF, já citado anteriormente: “(...) Os deferimentos das medidas liminares e das R. Sentenças obrigando as matrículas de crianças em creches, adequando o Estatuto da Criança e do Adolescente à realidade fática, não pode vigorar, pois essa disposição configura indevida ingerência do Judiciário no poder discricionário do Executivo, o que difere do poder jurisdicional daquele em analisar a legalidade dos atos administrativos praticados pela Administração. (...) A questão ‘sub judice’ envolve controvérsia de alta relevância constitucional, superior ao teor de Súmulas, e a matrícula de milhares de crianças em algumas unidades de creches envolve questões de orçamento e disponibilidade do Erário Público, com dotação específica para a implementação de meios à concretização das medidas pleiteadas, o que impõem a intromissão do Judiciário nos poderes discricionários do Executivo, violando, sobremaneira, o já mencionado art. 2o do
Texto Fundamental”. Fonte de pesquisa: www.stf.gov.br . Data da Pesquisa: 03.02.06.
360 Nesta direção, ver Diomar Ackel Filho, “Discricionariedade Administrativa e Ação Civil Pública”, pg.
53: “(...) torna-se visível a evolução dinâmica do Direito, contemplando a discricionariedade na sua devida posição, não como patestas impenetrável do titular do poder, mas como dever jurídico orientado pela legalidade e princípios que basilares que direcionam toda a atividade administrativa no rumo das exigências éticas dos administrados, traduzidas em obrigações de moralidade, racionalidade, justiça e plena adequação da conduta pública ao bem comum”.
361 Ag. Reg. no Recurso Extraordinário 410.715-5 São Paulo. Logicamente, este raciocínio dever ser
estendido a todos os direitos de natureza econômica, social e cultural elevados à categoria de fundamentais. Fonte de Pesquisa: www.stf.gov.br . Data da Pesquisa: 17-02-06.
Nesta medida, também concordamos com o argumento de que os atos
discricionários se sujeitam a um controle judicial
362. A sociedade não pode ser
penalizada com a falta de efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais
fundamentais, enquanto que a “inatividade” ou a “ilegalidade” das ações dos
poderes públicos se encontram protegidas sob o manto da “discricionariedade”.
É interessante destacar que no direito espanhol se reconhece amplamente
que “o ponto de partida já não é a isenção, senão a sujeição ao controle judicial
dos atos discricionários da Administração e esse controle é um controle normal, e
não excepcional, como havia sido historicamente. Não é de se estranhar,
portanto, que neste novo marco constitucional a jurisprudência do Tribunal
Supremo advertisse ainda nos primeiros ‘oitenta’ a necessidade de acomodar ao
mesmo a herança recebida e de o realizar a partir dessa capital distinção entre a
discricionariedade legítima e a arbitrariedade constitucionalmente proscrita”
363.
Rodolfo Mancuso está com a razão quando sustenta que a idéia de
“tripartição dos poderes”, elaborada por Montesquieu, “não tem hoje a mesma
justificativa inicial (ir contra uma poder monárquico)”. Este princípio,
362 Neste sentido, Marília Lourido dos Santos. “Políticas Públicas (econômicas) e Controle”, pg. 276:
“dessa forma, o controle judicial deixa de significar uma ampliação no Juízo de Oportunidade e Conveniência da Administração, ou seja, não significa uma ‘invasão de competência’, pois não se concebem as questões meramente como ‘questões políticas’ ou ‘mérito administrativo’, cuja análise deve escapar ao Poder Judiciário”.
363 Tomás Ramón Fernández, “Arbitrariedad y discricionalidad en la doctrina jurisprudencial
constitucional y administrativa” In José Manuel Bandrés Sánches-Cruzat, “Constitución y control de la actividad administrativa”, pg. 65. O autor faz menção direta aos artigos 93 (princípio geral de interdição da arbitrariedade), 103 (submissão plena da Administração à lei e ao Direito),106.2 (controle pelos Tribunais da legalidade/juridicidade da Administração).
atualmente, deve ser entendido mais como uma interdependência, do que
independência total dos órgãos do Estado
364.
Um dos principais fatores a serem considerados nesta discussão é o que o
Poder Judiciário não pode fazer, justamente por sua natureza cognitiva, mas
também o que, devido a essa mesma natureza, deve fazer. Diante disso, a sua
atuação pode se materializar na simples requisição, em sede de diálogo
institucional, para deslegitimar a inércia e estimular a ação, passando pela
imposição da obrigação, predeterminada em lei, até a aplicação de multa aos
órgãos não cumpridores
365.
Como, por exemplo, fez-se na Argüição de Descumprimento de Preceito
Fundamental N. 45 promovida contra um veto, emanado do Senhor Presidente da
República contra a lei que posteriormente se converteu na LDO de 2004. Nesta
requisitou-se “ao Senhor Presidente da República informações que por ele foram
prestadas a fls. 93/144”. Vale referir que este, após o veto parcial ali questionado,
veio a remeter ao Congresso Nacional projeto de lei que restaurou a integralidade
da norma vetada
366.
Estas considerações devem ser associadas àquelas realizadas sobre (i) os
níveis de obrigações comuns a todos os direitos
367, (ii) as três classes de condutas
dos direitos humanos, coincidentes com as do direito civil, que se materializam
364 Rodolfo de Camargo Mancuso, “A Ação Civil Pública como Instrumento de Controle das Chamadas
Políticas Públicas”, In Edis Milaré (Coord.), “Ação Civil Pública: lei 7.347/1985 – 15 anos”, pg. 777. Recorda, ainda, que um órgão sempre teve, em suas funções atípicas, a capacidade de fiscalizar o outro.
365 Luigi Ferrajoli, In Victor Abramovich; Christian Courtis, “Los derechos sociales como derechos
exigibles”, Prólogo, pg. 13. Ver também Fabio Konder Comparato. “Ensaio sobre o Juízo de Constitucionalidade de Políticas Públicas”. Revista dos Tribunais, Ano 86, V. 737, Março de 1997, pgs. 11-22: “Afastemos, antes de mais nada, a clássica objeção de que o Judiciário não tem competência, pelo princípio da divisão de Poderes, para julgar ‘questões políticas’.
366 Fonte de Pesquisa: www.stf.gov.br . Data da Pesquisa: 17-02-06. 367 Vide item II.2.
em omissão de conduta, em conduta de dar e, por fim, em conduta de fazer
368, e
(iii) a teoria sobre princípios e regras de Robert Alexy
369.
Como já mencionado, as obrigações de cumprir
370e de fazer requerem que
o Estado adote medidas políticas, administrativas, fiscais e judiciais para alcançar
a plena efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais fundamentais. Por
sua vez, a teoria sobre princípios e regras reconhece que os princípios expressam
“deveres e direitos prima facie”, o que faz com que o seu grau de realização
possa variar. E as regras, na medida em que são válidas, expressam “deveres e
direitos definitivos”, o que impõe a realização exata de seus mandamentos
371.
Com base nestas diretrizes, o poder judiciário terá maiores condições para
avaliar em que medida a administração pública não cumpriu o seu dever de
efetivar, ainda que minimamente, os direitos econômicos, sociais e culturais
fundamentais, segundo os parâmetros traçados pela Constituição e pela legislação
infraconstitucional. Isto implica considerar se ela de fato destinou recursos
satisfatórios para a concretização destes direitos nas leis orçamentárias e, mais do
que isto, se ela cumpriu com tal destinação, sem desviá-los no atendimento de
outros direitos ou de interesses políticos, quando não eleitoreiros
372.
368 Vide item II.6.1.1. 369 Vide item I.6.
370 Como exemplo cita a violação à obrigação de cumprir os direitos econômicos, sociais e culturais o não
atendimento primário à saúde daqueles que necessitam.
371 Virgílio Afonso da Silva, “Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção”, pg. 612. 372 No caso das políticas públicas de trabalho e emprego no Brasil, a justificativa de “falta de recursos”
não pode ser facilmente aceita como justificativa para a falta de concreção do direito ao trabalho em sua dimensão coletiva, pois vultuosas quantias são arrecadas com base no FAT, às quais deveriam ser utilizadas prioritariamente para a geração de postos de trabalho e aumento da empregabilidade de nossa força de trabalho, através de um programa de qualificação dos trabalhadores verdadeiramente eficaz, mas na verdade não o são. O governo tem se utilizado este dinheiro como fonte de custeio para inúmeros programas com base na justificativa legal contida no artigo 239, § 1o da Constituição Federal. In verbis:
“§1º. Dos recursos mencionados no caput deste artigo, pelo menos quarenta por cento serão destinados a
financiar programas de desenvolvimento econômico, através do Banco Nacional de Desenvolvimento