4. Arbeid med målgruppedefinisjon i norsk filmbransje
4.7 Fase 3. Lansering og etter premierer
Analisado o tema do legislador negativo dentro da teoria de Kelsen, nesta seção, cabe examinar como se comportam as cortes constitucionais no tocante às demais decisões de inconstitucionalidade. O escopo é demonstrar que o argumento da corrente contrária à legitimidade das sentenças manipulativas com efeitos aditivos de que as cortes constitucionais atuariam somente como legislador negativo não encontra amparo na prática das demais decisões de inconstitucionalidade, inclusive, nas denominadas, dogmaticamente, sentenças simples de inconstitucionalidade.
Primeiramente, cumpre destacar que toda declaração de inconstitucionalidade de lei representa uma modificação no sistema jurídico em maior ou menor medida. O mero fato de o juiz ter que interpretar o texto legal, objeto de impugnação, e a constituição já denota caráter criativo ou construtivo da decisão judicial135, o que não significa que não seja possível discutir os limites dessa atividade criativa.
135 Nesse sentido, Cappelletti (1993, p. 25) assinala: “quando se fala dos juízes como criadores do direito, afirma-se nada mais do que uma óbvia banalidade, um truísmo privado de significado: é natural que toda interpretação seja criativa e toda interpretação judiciária ‘law making’ [...]”.
De outro lado, a mera declaração de inconstitucionalidade de uma lei já provoca efeitos de natureza positiva no ordenamento jurídico. Imagine, por exemplo, uma lei X que disponha: “o servidor público civil aposenta-se compulsoriamente ao completar setenta anos de idade”. Posteriormente, é votada e sancionada uma lei Y com a seguinte redação: “o servidor público civil aposenta-se compulsoriamente ao completar setenta e cinco anos de idade. Revoga-se a lei X”. Entretanto, essa lei Y é declarada inconstitucional. Não há como negar que essa declaração de inconstitucionalidade – ainda que por uma sentença classificada como de natureza simples – terá tanto efeitos negativos como positivos, inclusive, com repercussões econômicas para a previdência social, na medida em que os servidores retornam a aposentar aos setenta anos de idade. 136
Na mesma linha, outras decisões de declaração de inconstitucionalidade da lei tornam ainda mais claro o fato de que uma decisão de inconstitucionalidade não produz apenas efeitos negativos.
É, por exemplo, o que se tem quando uma lei que restrinja a titularidade ou o exercício de um direito é declarada inconstitucional e, então, passa a vigorar uma lei de caráter geral anterior. Por exemplo, imagine uma lei X que disponha que “o benefício de assistência judiciária gratuita é garantido a todos os brasileiros”. Posteriormente, uma lei Y é aprovada com a seguinte redação: “o benefício de assistência judiciária gratuita é garantido a todos os brasileiros maiores de sessenta anos”. No entanto, a lei Y é declarada inconstitucional. Nesse contexto, o efeito positivo da declaração de inconstitucionalidade desponta evidente, pois passará a vigorar a norma de caráter geral.137
Aliás, no contexto brasileiro, efeito aditivo dessa natureza ocorreu no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade n.º 3.105/DF pelo Supremo Tribunal Federal. Na ocasião, a corte, por ofensa ao princípio da isonomia, declarou a inconstitucionalidade das expressões “cinquenta por cento do” e “sessenta por cento do” contidas no parágrafo único do artigo 4º, da Emenda Constitucional n.º 41/2003. Referido dispositivo, ao dispor sobre a reforma da previdência social para incluir a contribuição previdenciária de servidores públicos inativos e pensionistas, previu que essa contribuição incidiria sobre as parcelas dos proventos e pensões que supere cinquenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (artigo 201 da Constituição Federal) em relação aos servidores
136 Cf.: DIMOULIS; LUNARDI, 2000, p. 6.
137 Morais (2005, p. 376-379) denomina essas decisões de sentença demolitória com efeitos necessariamente aditivos, espécie de sentença manipulativa com efeitos aditivos. No entanto, essas decisões são, na verdade, sentenças de simples declaração de inconstitucionalidade, mesmo porque não existe uma sentença simples que não tenha necessariamente um efeito aditivo, ainda que mínimo.
inativos e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de sessenta por cento do limite máximo em relação aos servidores inativos e pensionistas da União. Com a declaração de inconstitucionalidade das expressões “cinquenta por cento do” e “sessenta por cento do” do mencionado dispositivo, garantiu-se a todos os servidores inativos e pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem qualquer distinção, o pagamento da contribuição previdenciária nos moldes da regra geral prevista no § 18 do artigo 40 da Constituição Federal.138
Na mesma linha, efeitos aditivos de decisões de inconstitucionalidade também ocorrem nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade parcial. Nos casos de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, porque há a modificação da hipótese de incidência. Nos casos de inconstitucionalidade parcial com redução de texto, basta imaginar a declaração de inconstitucionalidade de parte da norma que encerra uma cláusula de exclusão. Por exemplo, uma lei X que dispõe: “a assistência judiciária gratuita é garantida aos brasileiros do sexo masculino”. Imagine-se agora uma decisão judicial que declara a inconstitucionalidade da expressão “do sexo masculino”. Não há como recusar o efeito aditivo.139
Por fim, a própria interpretação conforme a constituição, embora não seja uma sentença propriamente simples, já demonstra que essa separação entre legislador negativo e legislador positivo é um mito, já que em toda interpretação existe uma atribuição de sentido ao texto legal e, nessa medida, há um elemento criativo140. O próprio fato de as cortes possuírem uma capacidade institucional diversa das legislaturas, qual seja, analisar a legislação a partir de sua aplicação a casos futuros e em situações concretas, contribui para esse elemento criativo no momento da interpretação.
De toda forma, cumpre registrar que não se trata de dizer que não existam diferenças dogmáticas entre as sentenças classificadas como simples e as sentenças classificadas como manipulativas com efeitos aditivos. O que se está a afirmar é apenas que toda sentença terá um efeito positivo no ordenamento jurídico em menor ou maior grau e que essa formulação
138 Cf. ADI 3.105, rel. p/acórdão min. Cezar Peluso, DJ 18-02-2005.
139 O efeito aditivo é de tal forma evidente que Morais denomina essas decisões de sentenças aditivas com redução de texto. Mas, na verdade, são decisões simples de inconstitucionalidade parcial que provocam efeito aditivo no ordenamento jurídico. Sobre o tema, cf.: MORAIS, 2005, p. 389. Ver também: ZAGREBELSKY, 1987, p. 654; CERRI, 1994, p. 94-95; RUGGERI; SPADARO, 2004, p. 141-142.
140 Nesse sentido, Streck (2002, p. 444), ao tratar do contexto brasileiro, assinala: “com a institucionalização da interpretação conforme a Constituição e da inconstitucionalidade parcial sem redução de texto através da Lei 9.868, o Poder Legislativo brasileiro admite (explicitamente) que o Poder Judiciário possa exercer uma atividade de adaptação e adição/adjudicação de sentido aos textos legislativos, reconhecendo, ademais, que a função do Poder Judiciário, no plano do controle de constitucionalidade, não mais se reduz – repita-se – à clássica concepção de ‘legislador negativo’”.
teórica do legislador negativo no plano do controle judicial de constitucionalidade não tem razão de existir.
Não por outro motivo que, por exemplo, na experiência institucional norte-americana, embora se debata sobre a legitimidade do próprio controle judicial de constitucionalidade, essa diferenciação entre legislador negativo e legislador positivo não tem relevância prática. É dizer: para os norte-americanos, admitida a legitimidade do controle judicial de constitucionalidade, não tem sentido discutir se a corte é legislador negativo ou legislador positivo, porque a atividade positiva é própria da jurisdição.141
É claro que se pode objetar que os efeitos aditivos são maiores nas sentenças manipulativas com efeitos aditivos. De fato, os efeitos positivos, ao menos no plano normativo, em princípio, são mais evidentes nessas técnicas decisórias. Não é por outro motivo que são assim classificadas dogmaticamente. Mas isso não quer dizer que, necessariamente, uma sentença manipulativa com efeitos aditivos conduzirá a consequências maiores para os sistemas político, jurídico, econômico, dentre outros.
Imagine, por exemplo, uma decisão de natureza simples que declare a inconstitucionalidade de correções monetárias decorrentes de planos econômicos (plano Verão, Bresser, Color I, Collor II)142, da antiga contribuição sobre movimentação financeira ou de uma política pública de saúde ou de educação de âmbito nacional. Ainda que sejam decisões de caráter eminentemente negativo, as repercussões, tanto políticas quanto econômicas, seriam enormes. Por outro lado, decisões com natureza aditiva podem ter repercussões e consequências bem menores que essas. Por exemplo, no contexto brasileiro, as citadas ação direta de inconstitucionalidade n.ºs 3.463, 1.668, 2.230, que não tiveram grandes reverberações nos sistemas político e econômico. 143
Em resumo: toda decisão judicial envolve criação ou construção normativa. Portanto, uma vez admitida a legitimidade do controle judicial de constitucionalidade – e os defensores da posição contrária às sentenças com efeitos aditivos parecem aceitar a legitimidade do controle judicial –, a distinção entre legislador negativo e legislador positivo perde sentido, porque não existirá uma decisão meramente negativa.
141 Nesse sentido, por exemplo, a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, que declarou inconstitucional a lei federal de defesa do casamento (DOMA Act), embora tenha inegável caráter aditivo, não trata do tema legislador negativo como limitação à atuação da corte. Isso também decorre, em certa medida, da tradição norte- americana baseada no common law e no stare decisis, em que fica mais evidente ser interpretação judicial como
lawmaking. Sobre o tema, cf.: ROSENFELD, 2004, p. 635-638; BULGARIC, 2001, p. 256-257; TUSHNET,
2006, p. 992; CLAUS; KAY, 2010, 479-504.
142 O tema atualmente é objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal. Cf.: ADF 165, RE 591.797, RE 626.307, RE 632.212.
Isso, porém, não significa dizer que o judiciário não teria limites e poderia transformar-se em um superlegislador. Embora se reconheça o elemento construtivo da interpretação judicial, o judiciário não pode desprezar o texto constitucional e legal, sob pena de se autodeslegitimar. Por outro lado, as próprias críticas feitas à posição favorável à legitimidade das sentenças manipulativas com efeitos aditivos indica a necessidade de estabelecimento de parâmetros para as sentenças manipulativas com efeitos aditivos, ainda que eles possam variar de acordo com o caso concreto e com as características institucionais de cada país.
2.2.3 A impossibilidade de utilização de sentenças manipulativas com efeitos aditivos e o