5. Drøfting
5.2 Familiesamtalen
O § 2o do art. 27 da lei do SFI estabelece que no segundo leilão seja
aceito pelo credor-fiduciário o maior lance oferecido, desde que seja igual ou superior ao valor da dívida.
O § 3o do dito art. 27 define o que se entende por dívida e por despesas.
Por dívida entende-se o saldo devedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão, nele incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais. Já as despesas compreendem a soma das importâncias correspondentes aos encargos, custas de intimação e custas necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro.
Pode-se considerar, por exemplo, como importâncias que integrarão o valor final das despesas, as contribuições condominiais que, à data do leilão, estejam vencidas e não pagas, caso o imóvel seja unidade autônoma de condomínio edilício, taxas de água, esgoto e de lixo, imposto predial e territorial urbano, contas de água, luz e gás.
No caso de o credor-fiduciário obter preço superior ao da dívida e das despesas, ele deverá, nos cinco dias seguintes à venda do imóvel no leilão, entregar ao devedor aquilo que sobejar, acrescido do valor da indenização de benfeitorias, depois de
505 Lei Federal nº 9.514/1997, art. 39, inciso II, cc Decreto-Lei nº 70/1966, art. 37.
Lei Federal nº 9.514/1997, art. 39, inciso II: ―aplicam-se as disposições dos arts. 29 a 41 do Decreto-lei nº 70, de 21 de novembro de 1966.‖.
Decreto-Lei nº 70/1966, art. 37: ―Uma vez efetivada a alienação do imóvel, de acôrdo com o artigo 32, será emitida a respectiva carta de arrematação, assinada pelo leiloeiro, pelo credor, pelo agente fiduciário, e por cinco pessoas físicas idôneas, absolutamente capazes, como testemunhas, documento que servirá como titulo para a transcrição no Registro Geral de Imóveis.‖
506 Lei Federal nº 9.514/1997, art. 39, inciso II, cc Decreto-Lei nº 70/1966, art. 37 § 1.
Decreto-Lei nº 70/1966, art. 37 § 1: ―O devedor, se estiver presente ao público leilão, deverá assinar a carta de arrematação que, em caso contrário, conterá necessàriamente a constatação de sua ausência ou de sua recusa em subscrevê-la.‖
deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os parágrafos 2o
e 3o.
Se o maior valor oferecido não for igual ou superior ao da dívida e das despesas, a dívida será considerada extinta, exonerar-se-á o devedor da obrigação principal e ele estará liberado do pagamento de eventual saldo remanescente, como determina o § 5o da lei do SFI. O credor deverá entregar ao devedor, no prazo de cinco
dias contados da realização do segundo leilão, o termo de quitação da dívida507.
Sobre a liberação do devedor no caso do segundo leilão ser negativo, Álvaro Villaça Azevedo508 trata do risco que o fiduciário corre de o maior lance não ser
igual ou superior ao valor total da dívida:
A lei, como visto, estabelece alguns parâmetros que podem ofender os direitos das partes contratantes, desequilibrando sua relação jurídica. Tal é a solução que o legislador adotou no § 5º, do art. 27, que merece, a meu ver, uma revisão judicial. Assim, no segundo leilão, existe a possibilidade de extinguir-se a relação jurídica fiduciária, em detrimento do devedor (se, por exemplo, o real valor do imóvel não for alcançado) ou do credor (se, por exemplo, ficar com a propriedade do imóvel fiduciado, por valor muito aquém do débito das despesas legais).
A pretensão do legislador ao introduzir a alienação fiduciária sobre coisas imóveis no rol de direitos reais de garantia foi de restringir sua aplicação ao mercado financeiro habitacional. Nesse sentido, com o escopo de proteger direitos e expectativas dos menos favorecidos na aquisição da casa própria, a Lei Federal n° 9.514/1997 trouxe em seu bojo dispositivo legal que concede perdão da dívida em relação aos saldos residuais que permanecerem após a realização dos leilões, em virtude de não ter alcançado lance igual ou superior ao valor da dívida.
Ocorre que, nos termos do quanto estabelece o art. 51509 da Lei n° 10.931,
de 2004, as obrigações em geral também passaram a poder ser garantidas pela propriedade fiduciária imobiliária, sejam elas habitacionais ou empresariais /
507 Lei Federal nº 9.514/1997, art. 27, § 6o: ―Na hipótese de que trata o parágrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo próprio‖.
508 Azevedo (2002, p. 84).
509 ―Art. 51. Sem prejuízo das disposições do Código Civil, as obrigações em geral também poderão ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel‖.
comerciais, admitindo, inclusive, a prestação dessa garantia por terceiros que não o proprietário da coisa.
A partir dessa permissão legal abriram-se amplas possibilidades de financiamento para o setor produtivo, mas, paradoxalmente, há uma situação contida na estrutura da lei do SFI que causa extrema insegurança e ainda inibe sua franca expansão.
Isso porque o art. 27 da lei do SFI dispõe que, em caso de inadimplemento do devedor-fiduciante, o credor-fiduciário obterá a satisfação do seu crédito com a quantia que vier a ser apurada na venda do imóvel em leilão. Entretanto, o problema que o mercado financeiro enxerga está contido no § 5°, pelo qual, caso não haja lance que alcance o valor da dívida, o credor deverá: (i) liberar o devedor do pagamento de eventual saldo devedor, (ii) apropriar-se do imóvel, e (iii) dar seu crédito por satisfeito.
Não há como negar que a regra contida no § 5º acarreta o perdão de dívida que, se, por um lado justifica-se para financiamentos habitacionais, em contrapartida não é adequada para as operações de crédito destinadas às atividades empresariais em geral.
Com o objetivo de corrigir essa distorção que a lei perpetrou, há em andamento o Projeto de Lei nº 1.070/2007, que pretende excluir do benefício do perdão as operações de financiamentos não-habitacionais em geral e as de autofinanciamento do tipo ―consórcio‖.
Na moderna economia atual, que também se ressente por não ter uma modalidade de garantia ágil e eficaz, não há espaço para manter o perdão da dívida nas operações de financiamento em geral, caso o produto da venda do imóvel dado em garantia seja inferior ao valor da dívida. Ademais, também não se justifica para os grupos de autofinanciamento tipo ―consórcio‖, pois a quitação por valor inferior ao da dívida beneficiaria a pessoa do consorciado-devedor, mas causaria irreparável prejuízo a todas as demais pessoas participantes do consórcio, que ocupam posição paritária do ponto de vista social e econômico, pois sobre essas pessoas recairia o prejuízo correspondente ao saldo residual, uma vez que elas é que passariam a suportar o acréscimo do valor perdoado, modificando o sentido do princípio da função social do contrato.
A redação que se pretende ter como aprovada pelo referido projeto de lei para o § 5º é o seguinte:
§ 5º - A. No caso de financiamento de imóvel habitacional, se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º.
Percebe-se que a intenção do legislador com a modificação que se propõe é a de restringir o perdão da dívida – caso o produto da venda do imóvel dado em garantia seja inferior ao valor devido pelo fiduciante – apenas para as situações que envolvam as operações de créditos no âmbito do sistema habitacional. Assim, nas demais obrigações, o fiduciário poderá se valer da regra geral do art. 391510 do Código
Civil e prosseguir na execução judicial dos bens do fiduciante para recuperar o saldo devedor não satisfeito pela venda nos leilões.
Pelo mesmo projeto de lei, caso seja aprovado, haverá o acréscimo do § 8º ao art. 27, que reforçará o afastamento do perdão da dívida para as demais obrigações em geral: ―§ 8º. As disposições dos §§ 5º e 6º deste artigo não se aplicam às operações de financiamento não-habitacional e às de autofinanciamento realizadas por grupos de consórcio (NR)‖.
As alterações propostas no projeto de lei acima referido são de suma importância para acabar com as incertezas que a atual redação do § 5º do art. 27 traz a todos que se utilizam da garantia fiduciária imobiliária. Entretanto, até que tal projeto vença os trâmites constitucionais para sua aprovação, não é desarrazoado afirmar que o fiduciário tem o direito de perseguir na execução do fiduciante para receber eventual saldo devedor que os leilões não foram suficientes para arrecadar.
A avaliação lógica da sistemática da lei do SFI demonstra tal possibilidade. Isso porque a lei determina que o fiduciante devolva ao devedor eventuais quantias excedentes de seu crédito com a venda da coisa objeto da garantia fiduciária. Tal determinação não parece estar revestida de equidade se, na via reversa, o credor não tem o direito correspondente de executar o devedor pelo remanescente a seu favor511.
Entender pela completa liberação do fiduciante nos termos do dispositivo analisado é, de certa forma, negar aplicação ao quanto estabelece o art. 1.421512 do
510 ―Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor‖. 511 Miranda; Borba (2003, p. 758).
512 ―Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação‖.
Código Civil e que, por ser regra geral aos direitos reais de garantia, deve prevalecer também em relação à propriedade fiduciária imobiliária. Também manifesta esse entendimento Melhim Namem Chalhub, ao afirmar que o perdão da dívida está voltado àqueles que se financiam para aquisição de imóveis para moradia e não para os que necessitam de financiamento para atividades empresariais em geral513.
Ademais, caso sejam emitidos determinados títulos de crédito como acessórios da garantia fiduciária – nota promissória, por exemplo –, estes seguirão de forma autônoma e o fiduciário poderá promover a execução do título para recobrar o saldo que não for possível alcançar com os leilões. Inclusive os títulos de crédito poderão ser avalizados para reforçar a garantia.
Realizado o leilão extrajudicial sem que tenha ocorrida a alienação do imóvel, o credor fiduciário apresentará requerimento ao oficial registrador competente, acompanhado da via original da certidão expedida pelo leiloeiro oficial, em que conste certificação de que os leilões foram realizados e que resultaram negativos, bem como declaração de ter sido dada quitação da dívida ao devedor-fiduciante, que averbará tal circunstância na matrícula do imóvel.
Como já sinalizado, se um terceiro adquirir o imóvel em leilão público extrajudicial, será expedida carta de arrematação assinada pelo leiloeiro, pelo credor, pelo devedor, pelo arrematante e por cinco testemunhas (pessoas físicas), que servirá como título aquisitivo a ser registrado na matrícula do imóvel514. Caso o devedor não
compareça ou, apesar de presente aos leilões, recusar-se a assinar a carta de arrematação, deverá o leiloeiro certificar a ausência ou a recusa em subscrevê-la515.
A Lei Federal nº 10.931/2004 parece ter introduzido importante alteração quanto aos imóveis objetos de propriedade fiduciária e que sejam locados pelo devedor- fiduciante enquanto se encontre em vigor referida garantia real. A locação poderá ocorrer antes ou depois da consituição da propriedade fiduciária.
A legislação brasileira estabelece, como regra geral, que, ocorrendo a alienação do imóvel antes do término do prazo contratual, a locação estará automaticamente encerrada, podendo, o adquirente, notificar o locatário para que
513 Chalhub (2006, p. 294).
514 Lei Federal nº 9.514/1997, art. 39, inciso II, cc Decreto-Lei nº 70/1966, art. 37. (Transcritos anteriormente).
515 Lei Federal nº 9.514/1997, art. 39, inciso II, cc Decreto-Lei nº 70/1966, art. 37 § 1. (Transcritos anteriormente).
desocupe o imóvel em 90 dias516. Entretanto, a Lei do Inquilinato prevê a possibilidade
de permanência do locatário no imóvel até o término da locação, desde que o contrato contenha expressamente a cláusula de vigência e esteja registrado no Registro Imobiliário competente517. Essa cláusula obriga o eventual adquirente do imóvel a
respeitar a locação existente até seu prazo final. Portanto, na hipótese dos imóveis locados serem alienados sem que o contrato contenha a cláusula de vigência, o adquirente terá a faculdade de encerrar a locação a qualquer momento, devendo, dentro do prazo de 90 dias contados do registro da aquisição, denunciar os contratos. O locatário, por sua vez, terá o prazo de 90 dias para desocupação. O mesmo acontece se os contratos de locação contiverem cláusulas de vigência e não tiverem sido registrados nos Registros de Imóveis.
A Lei Federal nº 10.931/2004 também introduziu importante alteração quanto aos imóveis objeto de propriedade fiduciária e que estejam locados pelo devedor-fiduciante enquanto em vigor referida garantia real.
O devedor-fiduciante, por deter a posse direta, está autorizado a locar o imóvel a terceiro. O § 7º do art. 27 da lei do SFI prevê que:
Se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência por escrito do fiduciário, devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica.
516 Lei Federal nº 8.245/1991, art. 8º, primeira parte e § 2º:
―Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel. § 1º Idêntico direito terá o promissário comprador e o promissário cessionário, em caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo.
§ 2º A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou do compromisso, presumindo - se, após esse prazo, a concordância na manutenção‖.
517 Lei Federal nº 8.245/1991, art. 8º, parte final. Apesar de o caput deste artigo fazer referência ao ato de averbação, o art. 81 da mesma lei introduziu o inciso III do art. 169 da Lei Federal nº 6.015/1973, o qual tem a seguinte redação: ―III - o registro previsto no n° 3 do inciso I do art. 167 e a averbação prevista no n° 16 do inciso II do art. 167 serão efetuados no cartório onde o imóvel esteja matriculado mediante apresentação de qualquer das vias do contrato, assinado pelas partes e subscrito por duas testemunhas, bastando a coincidência entre o nome de um dos proprietários e o locador‖. O ato previsto no número 3 do inciso I do art. 167 da Lei de Registros Públicos refere-se ao registro ―dos contratos de locação de prédios, nos quais tenha sido consignada cláusula de vigência no caso de alienação da coisa locada‖.
No ambito da lei do SFI, portanto, a regra parece ser a de que a alienação do imóvel objeto da propriedade fiduciária em público leilão rompe a locação feita pelo devedor-fiduciante, salvo se o terceiro adquirente ou o próprio credor-fiduciário concordar com a manutenção da relação locatícia. A diferença estará no prazo para denunciar a locação. Se o contrato de aluguel não contiver a expressa anuência do credor-fiduciário, a denúncia para desocupação do imóvel poderá se dar em 30 dias. Caso a locação conte com a concordância do credor-fiduciário, a denúncia para desocupação deverá ser realizada no prazo de 90 dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário. O contrato de locação deverá destacar essa condição em cláusula expressa e em local isolado em relação às demais.
Também o direito de preferência do locatário foi modificado pela mencionda Lei Federal no 10.931/2004. Foi introduzido o parágrafo único ao art. 32 da
Lei Federal no 8.245/1991:
Nos contratos firmados a partir de 1o de outubro de 2001, o direito de
preferência de que trata este artigo não alcançará também518 os casos
de constituição da propriedade fiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer formas de realização de garantia, inclusive mediante leilão extrajudicial, devendo essa condição constar expressamente em cláusula constratual específica, destacando-se das demais por sua representação gráfica.
Preenchidos os requisito legais, portanto, não haverá direito de preferência para o locatário, ainda que a locação tenha sido contratada anteriormente à propriedade fiduciária. Inclusive, ainda que o contrato de locação contivesse cláusula de vigência, a lei do SFI não permitiria que o locatário tenha garantida a vigência do contrato em caso de alienação em leilão público extrajudicial. Ao contrário: há regramento expresso para que a denúncia ocorra em 90 ou 30 dias, dependendo, a aplicação de um ou de outro prazo, se houve ou não ciência expressa do fiduciário, respectivamente.
Denota-se que tanto a cláusula de vigência quanto o direito de preferência não atigem os contratos de alienação fiduciária de coisa imóvel. Contudo, essa hipótese deverá estar expressamente prevista em cláusula contratual própria e separada das demais disposições e destacadas graficamente, ou seja, deverá estar
518 As outras hipóteses estão previstas no caput do art. 32 e são a perda da propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão e incorporação.
prevista de forma isolada das outras cláusulas contratuais. Caso o contrato de constituição da propriedade fiduciária – ou de outra garantia real imobiliária (hipoteca) – não tenha previsão expressa do conteúdo do parágrafo único do art. 32 da Lei de Locação, será atingido pela cláusula de vigência ou pelo direito de preferência.
Isso demonstra a intenção do legislador em fortalecer o direito real de garantia diante da relação de direito pessoal que é a locação. Ademais, em nada adiantaria para o credor ter uma célere forma de execução para recobrar seu crédito e não ter a possibilidade de garantir a entrega do imóvel livre de pessoas e coisas ao adquirente. Se não houver essa garantia de entrega da coisa imóvel ao adquirente, poderá haver certo desinteresse comercial nos leilões públicos extrajudiciais.
Vale destacar que a constituição da propriedade fiduciária – que necessariamente acarreta a transferência da propriedade para o credor-fiduciário – não possibilita que este denuncie o contrato de locação com base no art. 8o da Lei Federal n o
8.245/1991, pois a alienação é feita pelo devedor-fiduciante com escopo de garantia e não em caráter de transferência definitiva, como é o espírito de proteção do referido dispositivo legal (art. 8o).
A Lei Federal nº 10.931/2004 introduziu, também, o § 8º ao art. 27 da lei do SFI, o qual estabelece que será de responsabilidade do devedor-fiduciante o pagamento de impostos, taxas, contribuições condominiais e demais encargos que incidirem sobre o imóvel, até a data em que se imitir o credor-fiduciário na posse do imóvel. Tudo é decorrente da transferência da posse ao fiduciário em razão dos leilões públicos realizados nos termos do referido art. 27.
Para que se possa adequar a situação à realidade registrária, é possível constar as declarações feitas pelo adquirente de que os impostos eventualmente não pagos serão por ele assumidos. Quanto ao que exige o parágrafo único do art. 4º da Lei Federal nº 4.591/1964, será suficiente declaração do adquirente constante do título de que, em relação aos débitos condominiais, será observada a regra do art. 1.345519 do
Código Civil, ou seja, o adquirente responderá por eventuais débitos condominiais existentes.
519 ―O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multa e juros moratórios‖.