4. CASE STUDIER: FELLESAREAL I SYKEHJEM,
4.1 F ELLESAREAL I BOGRUPPENE , BRUK OG UTFORMING
A exigibilidade com fundamento individualizador na estrutura da culpabilidade, nos moldes da teoria normativa, evidentemente apresenta a sua vertente mais liberalista, no que se refere às garantias individuais, e mais restritiva, no que se refere à imposição de penas pelo poder punitivo do Estado.
É evidente que, sendo a inexigibilidade causa geral e supralegal de exclusão da culpabilidade, e, no seu molde mais radical, vinculada a qualquer fragilidade enfrentada pela liberdade de vontade do indivíduo, segundo um critério pessoal e/ou ético, não haveria de ser diferente. Por essa mesma razão, recebeu, como também era de se esperar, o maior afluxo de críticas, e teve uma baixa influência na doutrina penal da época, restringindo-se, basicamente, às hipóteses teóricas levantadas por Hans Tarnowski, Goldschmidt (em uma primeira fase) e, logicamente, Freudenthal, como se viu.
As críticas, obviamente, como já se adiantou, quando da menção à teoria de culpabilidade de Freudenthal, giraram em torno da vinculação da culpabilidade ao elemento ético142, o qual, para aqueles críticos, não poderia limitar o conceito de culpabilidade, pela sua extrema vagueza e pela enorme restrição que causaria ao sistema penal, no que se refere à aplicação de penas e às condenações.143
142 Segundo Salas: “Oskar Schumacher afirma la separación entre el reproche jurídico y el reproche moral; sostiene que los motivos individuales del autor no importan para la cuestión de la culpabilidad, pues en otro caso colocarían indebidamente al individuo por encima de la comunidad; y que la exigibilidad está amenazando con neutralizar la principal misión del Derecho penal, la protección de bienes jurídicos. Es la crítica dirigida contra la versión individualizadora de la exigibilidad.” (op. cit., p. 105). Em tradução nossa: “Oskar Schumacher afirma a separação entre a reprovação jurídica e a reprovação moral; sustenta que os motivos individuais do autor não importam para a questão da culpabilidade, pois em outro caso colocariam indevidamente o indivíduo por cima da comunidade; e que a exigibilidade está ameaçando neutralizar a principal missão do direito penal, a proteção de bens jurídicos. É a crítica dirigida contra a versão individualizante da exigibilidade.”
143
Salas ainda faz referência a interessante crítica apresentada por Moris Liepmann à teoria de Freudenthal, logo após a publicação de seu trabalho, em 1922. Segundo aquele: “Moris Liepmann objeta que el concepto de exigibilidad convierte en regla lo que en el derecho positivo no es más que el fundamento de una excepción (el estado de necesidad) (...)” (ibidem). Em tradução nossa: “Moris
Interessante, entretanto, é observar que, apesar de Freudenthal escrever sua doutrina em um momento no qual seu país sofria com a extrema pobreza e passava por uma reforma estrutural no pós-guerra, as críticas mais ácidas advieram dos próprios autores alemães contemporâneos, que aderiram aos ideais nacional- socialistas, quando o partido finalmente tomou o poder, alguns anos depois. Segundo menciona Maurício Stegemann Dieter, em comentário à doutrina de Francisco Muñoz Conde144,
(…) essa ampla recusa à inexigibilidade foi, sobretudo, conseqüência do esforço teórico da doutrina penal que aderiu à proposta nacional- socialista, que afirmava ser incompatível o reconhecimento institucional das debilidades ou fraquezas humanas com o rígido e superior senso moral alemão, cuja fortaleza de caráter era demonstrada precisamente nos momentos mais extremos e difíceis da vida.145
Assim, não tendo a doutrina da exigibilidade de conduta diversa com fundamento individualizador obtido respaldo teórico suficiente, por outro lado, muito maior aderência se deu à teoria da mesma exigibilidade com fundamento generalizante, na estrutura da culpabilidade.
Também esta vertente tinha como base a noção de que a exigibilidade é elemento normativo na estrutura da culpabilidade, uma vez que dependente de valoração, ligado tanto à culpa quanto ao dolo. Ademais, não haveria que se falar em tipificação das causas de exclusão da culpabilidade, aceitando-se, portanto, excludentes supralegais.
Todavia, o critério utilizado para a aferição da exigibilidade e, portanto, da inexigibilidade, em sua tendência generalizante, é muito diferente daquela individualizante. Trata-se do critério do homem médio, primeiramente acolhido e
Liepmann objeta que o conceito de exigibilidade converte em regra o que no direito positivo não é mais que o fundamento de uma exceção (o estado de necessidade) (...)”
144 A inexigibilidade de comportamento adequado à norma penal e as situações supralegais de exculpação. Curitiba, 2008. Dissertação de mestrado apresentada junto à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. p. 44.
145 E é evidente que esta crítica não se limitou à ideia de exigibilidade com função individualizante. Ela se estendeu a todas as vertentes da doutrina da exigibilidade, mesmo como elemento generalizante, como se verá ainda no próximo tópico. Ademais, apesar de aparentemente contraditória, em termos de dogmática penal, toda a pressão exercida contra a doutrina da exigibilidade pelo partido nacional- socialista, bem como pelos doutrinadores que aderiram às suas propostas, em uma razão político- criminal de existir, e seus fundamentos serão comentados quando da análise da teoria da doutrina da exigibilidade na República de Weimar (tópico 3.6).
defendido por Eberhard Schmidt146, como forma de generalização da exigibilidade, seguido por Goldschmidt, em sua obra de 1930.
Ora, devemos, então, nos questionar qual a relevância desse critério do homem médio no âmbito da doutrina da exigibilidade e por que motivo ele causou tantas mudanças em um mesmo conceito.
A verdade é que, enquanto se trata da exigibilidade com fundamento individualizador, como se viu acima, o critério de aferição do que é ou não exigível para que se reprove uma conduta determinada é puramente pessoal, ou seja, leva em consideração a situação particularizada e o indivíduo que enfrenta essta situação. Portanto, o nome explica-se por si mesmo.
Nesse contexto, imaginemos como exemplo a seguinte hipótese: dois indivíduos – x e y – enfrentam, em circunstâncias equivalentes, uma mesma situação de fato. Essa situação de fato faz com que o indivíduo x se incline para uma prática ilícita. Por outro lado, o indivíduo y não tem a mesma conduta, mantendo seu comportamento conforme o mandamento do direito.
Segundo uma doutrina da exigibilidade com fundamento individualizador, em relação à aferição da culpabilidade de x e y, há que se levar em conta não um critério que os considere como iguais, chegando-se a conclusão de que x é culpado pela prática ilícita, e sim, um critério ético e/ou individual, que possa determinar, eventualmente, que x, apesar de ter se conduzido ilicitamente, é tão reto quanto y.
Este é o principal motivo pelo qual Freudenthal admite um critério ético, e não jurídico, para determinar o que é exigível e o que é inexigível, e a mesma razão pela qual sofreu tantas críticas. Por outro lado, ao se adotar um critério generalizante, este juridicamente determinado e que dependa da análise superficial do juiz147, nunca existirá o mesmo problema, e criar-se-á, ademais, uma sensação de segurança maior
146 Eberhard Schmidt defendeu estas ideias na atualização da vigésima quinta edição do Tratado de Direito Penal de Franz von Liszt, tratado este do qual esteve encarregado da atualização a partir de sua vigésima terceira edição. (cf. SALAS, op. cit., p. 103).
147 Conforme menciona Salas: “La novedad está en la determinación del baremo para la formulación de este juicio: dado que se trata de un juicio de expectativa, el juez debe decidir si podía exigirse una motivación conforme a la norma, en base a la experiencia, y conforme a la medida del ‘ciudadano-tipo- medio’ (Durchschnitts-Staatsbürgertyp), al que en todo caso deberá imaginarse con las características psicofísicas del autor.” (op. cit., p. 104). “A novidade está na determinação da escala para a formulação deste juízo: dado que se trata de um juízo de expectativa, o juiz deve decidir se poderia exigir-se uma motivação conforme a norma, com base na experiência, e conforme a medida do ‘cidadão-tipo-médio’ (Durchschnitts-Staatsbürgertyp), ao que em todo caso deverá se imaginar com as características psicofísicas do autor.” (tradução nossa)
do que aquela proporcionada pela ausência de qualquer critério, ou pela existência de um critério individualizador.
É exatamente a ideia que se teve com o padrão do homem médio. Apesar de sua fragilidade conceitual – o que não nos parece ter escapado ao raciocínio de Goldschmidt e outros que o adotaram – trata-se de uma resposta às críticas em relação à culpabilidade ética que se formularam à exigibilidade individualizante. O critério do homem médio generaliza e cria um padrão que pode ser mensurado pelo juiz sempre da mesma maneira, o qual, se colocando na situação concreta, em hipótese, decide se seria ou não exigível o comportamento de acordo com a norma.
Interessante notarmos a mudança de direcionamento da teoria de Goldschmidt, que, como um dos grandes doutrinadores da exigibilidade com fundamento generalizante, em sua fase derradeira, foi seguido por grande parte da doutrina da época.
Goldschmidt, como mencionado anteriormente, adotava uma teoria da exigibilidade com fundamento individualizador, mas, logo migrou para uma tendência mais generalizante, fugindo das críticas que lhe foram impostas principalmente por Schumacher, no sentido de que sua teoria de culpabilidade se confundiria com uma culpabilidade ética.148
Segundo o próprio Goldschmidt149, apenas Freudenthal falava de um elemento ético, sendo correta essa observação. Ainda que em um primeiro momento sua teoria da inexigibilidade tivesse função individualizadora, ele nunca a defendeu a partir de um ponto de vista ético; somente não havia estabelecido um critério objetivo generalizante de aferição da não exigibilidade. Nesse momento, e por essa ausência de critério que lhe gerara tantas críticas, sua tese migrou para a generalização a partir do critério do homem médio, adotado da teoria de Eberhard Schmidt, e adaptado à sua teoria da culpabilidade com base na afronta à norma de dever.
Apesar de todas as refutações já mencionadas a esse critério, há que se ponderar que foi essa a solução encontrada pelo autor, à época, para que, não só se aceitasse uma hipótese de causa geral de exclusão da culpabilidade, como também
148 A síntese das críticas de Schumacher pode ser encontrada em Goldschmidt (op.cit. pp. 89-90). 149 Ibidem.
para que se acabasse com a sensação de que somente a culpa (no seu sentido estrito) representava um conceito normativo na estrutura da culpabilidade.150
Culpável é, assim, a ação contrária à norma de dever, havendo dolo ou culpa, e, portanto, uma ação exigível conforme o ordenamento jurídico. Por outro lado, ainda que culposo ou doloso o comportamento, e ainda que esse comportamento seja contrário à norma, objetivamente, segundo o critério do homem médio - aferido juridicamente pelo magistrado - exclui-se tal culpabilidade, por entender-se não exigível o comportamento conforme a norma. Assim, o limite da exigibilidade encontra-se no homem médio, determinando este o que é inexigível.
O critério do homem médio adotado por Goldschmidt, segundo uma tendência generalizante da exigibilidade, também permitiria, em contrapartida à adoção de um critério individualizador, a condenação dos chamados delinquentes por convicção.151 Isso porque a exigibilidade deixa de ser medida de acordo com cada indivíduo que transgride a norma, frente às mais diversas situações e segundo as suas convicções pessoais, e passa a ser medida de acordo com um critério objetivo, aferido superficialmente pelo juiz.
150 Quanto a isso, menciona Goldschmidt: “En todo caso, me parece peligroso afirmar con Frank la tipificación legal taxativa para el dolo y negarla, en cambio, para la culpa. Esto se basa en la concepción, que tendría que ser finalmente superada, de que sólo la culpa, no el dolo, es un concepto normativo de la culpabilidad.” (Idem, p. 114). “Em todo caso, me parece perigoso afirmar com Frank a tipificação legal taxativa para o dolo e negar-la, por outro lado, para a culpa. Isso se baseia na concepção, que deveria ser finalmente superada, que somente a culpa, e não o dolo, é um conceito normativo da culpabilidade.”. (tradução nossa) Ou seja, não é que Goldschmidt entendesse que a culpabilidade nos casos dolosos não fosse também normativa (valorativa), o problema maior estava nos críticos que entendiam que uma limitação legal nas hipóteses de exclusão da culpabilidade em torno da culpabilidade dolosa corroborava com aquele entendimento. Mesmo em Frank, que não via possível a inclusão de causas supralegais de exclusão para casos dolosos, a culpabilidade continuava valorativa, segundo Goldschmidt. Quanto a isso, em conclusão o autor menciona: “Con respecto a esto, hay que eliminar, de antemano, un extraño malentendido. Aun cuando se admita con Frank que las causas de exculpación están taxativamente ‘tipificadas’ por la ley al lado del dolo, éste permanece como un ‘concepto normativo de la culpabilidad’, siendo indiferente que se coloque a su lado la característica normativa de la culpabilidad o que se la traslade dentro de él. Él es ‘normativo’ porque es motivación desaprobada.” (Idem, p. 113). “No que diz respeito a isto, há que se eliminar, de antemão, um estranho mal-entendido. Ainda quando se admita com Frank que as causas de exculpação estão taxativamente ‘tipificadas’ pela lei no caso do dolo, este permanece como um ‘conceito normativo da culpabilidade’, sendo indiferente que se coloque ao seu lado a característica normativa da culpabilidade ou que se a transporte para dentro dele. Ele é ‘normativo’ porque é motivação desaprovada.”. (tradução nossa) Diz isto o autor porque, segundo seu entendimento, dolo é uma figura evidentemente subjetiva, uma vez que presente na psique do autor. O que é normativa é a culpabilidade dolosa.
151 Quanto a isso, diz Goldschmidt: “Aquí, sin perjuicio de la consideración de las ‘circunstancias dadas’, no se pueden tomar en cuenta las cualidades y las capacidades personales del autor, si no se quiere llegar de hecho a la impunidad del delincuente por convicción.” (op. cit., p. 122). Em tradução nossa: “Aqui, sem prejuízo da consideração das ‘circunstâncias dadas’, não se podem levar em conta as causalidades e as capacidades pessoais do autor, se não se quer gerar a impunidade do delinquente por convicção.”
Goldschmidt e outros autores que defendiam uma concepção generalizante da exigibilidade poderiam, por meio da aplicação do critério do homem médio, dar uma resposta às críticas a respeito das quais haveria uma limitação extrema da aplicação do direito penal.
Note-se, ademais, um aspecto interessante. O critério do homem médio adotado pela doutrina da exigibilidade generalizante não exclui a possibilidade de existência de causas legais tipificadas de exclusão da culpabilidade, como ocorre na versão individualizante da exigibilidade.
Nesta, o critério é pessoal e, portanto, aferido em relação a cada situação e a cada indivíduo considerado. Na exigibilidade generalizante, ao contrário, as excludentes supralegais vêm exatamente no sentido de demonstrar que há motivos que o ordenamento jurídico deve reconhecer como superiores ao motivo de dever, e esses motivos são considerados em relação ao homem médio. Há, assim, a regra, que são as excludentes devidamente tipificadas, e há a exceção, aferida segundo aquele critério, em hipóteses limitadas.
3.5. Crítica à exigibilidade com fundamento generalizante e guinada no