Diante das inúmeras hipóteses concretas da vida social, em que as condutas reais, capazes de prejudicar o interesse geral, podem assumir feições que escapam às previsões e às exemplificações que seriam tacitamente exigíveis, o legislador procura se valer de tipificações suficientemente amplas para abrangê-las, evitando densificá-las demasiadamente.214
Assim, como o legislador não pode prever todas as hipóteses possíveis que exigem a atuação de polícia, cinge-se a assentar as bases legais amplas de seu exercício, utilizando o instituto da discricionariedade para cometer ao administrador o encargo de regulá-lo e de aplicá-lo aos casos concretos.215
Quando se permite uma atuação discricionária, a lei não descreve minuciosamente o modo e as condições da prática do ato de polícia. Esses aspectos são confiados ao prudente critério do administrador público. No uso da liberdade
214 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit., p. 396. 215
geral de valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicadas aos infratores é que reside a discricionariedade do poder de polícia.216
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “poder discricionário abrangendo toda uma classe ou ramo de atuação administrativa é coisa que não existe”, sendo que não se pode afirmar ser o poder de polícia administrativa discricionário. Segundo o autor, o que existe são “atos em que a Administração Pública pode manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação administrativa é totalmente vinculada”.217
Com efeito, a maioria da doutrina pátria expressa-se no sentido de que a função de polícia administrativa é, apenas em princípio, discricionária, ou seja, que esta ocorre na maior parte dos casos, sendo a discricionariedade exposta como um mero atributo do poder de polícia.
Nesse sentido, apenas diante da lei é que se poderá afirmar a existência de um poder discricionário. Caso a lei deixe certa margem de liberdade de apreciação quanto a elementos, como o motivo e o objeto, o poder de polícia será nesse caso discricionário. Se, ao revés, a lei já estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração terá que adotar solução previamente estabelecida, sem qualquer liberdade de opção, o poder será vinculado.218
Em seus estudos acerca da discricionariedade administrativa, Germana de Oliveira Moraes conclui que se trata de uma liberdade de decisão do administrador, exercida mediante ponderação comparativa de interesses, em que se integra a abertura normativa e se constitui o Direito no caso concreto.219
A autora, em face da noção do princípio da juridicidade e da compreensão filosófica contemporânea de “direito por princípios”, propõe então uma acatada redefinição de discricionariedade. Em suas palavras:
Discricionariedade é a margem de liberdade de decisão, conferida ao administrador pela norma de textura aberta, com o fim de que ele possa proceder, mediante a ponderação comparativa dos interesses envolvidos no caso específico, à concretização do interesse público ali indicado, para, à luz dos parâmetros traçados pelos princípios
216 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., pp. 135 e 136. 217 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 723. 218 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., pp. 113 e 114.
219 MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. 2.ed. São
constitucionais da Administração Pública e pelos princípios gerais de Direito e dos critérios não positivados de conveniência e de opor- tunidade: 1º) complementar, mediante valoração e aditamento, os pressupostos de fato necessários à edição do ato administrativo; 2º) decidir se e quando ele deve ser praticado; 3º) escolher o conteúdo do ato administrativo dentre mais de uma opção igualmente pré- fixada pelo Direito; 4º) colmatar o conteúdo do ato, mediante a configuração de uma conduta não pré-fixada, porém aceita pelo Direito.220
Germana de Oliveira Moraes sempre ressalta que o mérito administrativo não se confunde com discricionariedade. Aquele pressupõe o exercício desta, bem como constitui seu núcleo, “por ser a lídima expressão da autonomia administrativa, insuscetível, quer de pré-fixação pelos elaboradores da norma jurídica, quer de fiscalização pelo Poder Judiciário.”221
A legalidade é a conformidade do ato com as regras jurídicas; o mérito, a seu turno, é a adequação do ato com critérios não positivadas de boa administração, vale dizer, parâmetros não fixados pela lei nem pelos princípios.222 Esses critérios não positivados referem-se aos cânones de conveniência e oportunidade.
Por conveniência do ato, entende-se "sua adequação ao interesse público específico que justifica a sua prática ou à necessária harmonia entre esse interesse e os demais interesses públicos eventualmente afectados pelo ato"; o juízo de oportunidade, por seu turno, consiste, na "ponderação de interesses múltiplos carecidos de acomodação parcial", em vista do fim que se propõe na norma atributiva de discricionariedade.223
5.3.1 A Discricionariedade em Face do Princípio da Proporcionalidade
“Discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Discricionariedade é liberdade de agir dentro dos limites legais; a arbitrariedade é ação fora ou excedente da lei, com abuso ou desvio de poder” 224, conforme sempre lembra Hely Lopes Meirelles.
220 MORAES, Germana de Oliveira. Op. cit., p. 48. 221 Idem. Ibidem., p. 49.
222 Idem. Ibidem., p. 50. 223 Idem. Ibidem., p. 51. 224
Nesse mesmo sentido, para Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, a discricionariedade não é uma hipótese de liberdade da Administração frente à norma, mas um caso típico de remissão legal:
a norma remete parcialmente, para completar o quadro regulador da potestade e de suas condições de exercício, a uma avaliação administrativa, só que não realizada [...] por via normativa geral, senão analiticamente caso por caso, mediante uma apreciação de circunstâncias singulares, realizável ao mesmo tempo que procede ao processo aplicativo.225
Para os abalizados autores espanhóis, essa liberdade regrada deve resultar em uma solução justa, uma vez que “a discricionariedade é essencialmente uma liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas”226, remetidas ao julgamento subjetivo da Administração.
A margem de livre decisão, para fins de complementação dos pressupostos da norma e de conformação total de seus efeitos, no entanto, não pressupõe nem implica ausência total de limites jurídicos ao administrador.
O administrador, ao exercer a competência discricionária, sujeita-se não apenas aos limites fixados na lei, mas também a outros limites jurídicos pré- estabelecidos, quais sejam, os princípios constitucionais da Administração Pública e os princípios gerais de Direito.227
Germana de Oliveira Moraes enfrenta a crítica de que os princípios da proporcionalidade e razoabilidade propiciariam a incursão indevida do Judiciário no mérito administrativo.
A autora aceita que o exame de adequação “importa, em certa medida, aferição do juízo de conveniência exercido pelo agente administrativo”, assim como o princípio da proporcionalidade em sentido estrito presta-se, por excelência, à solução dos problemas decorrentes da discricionariedade administrativa.228
Entende que a margem de liberdade de decidir é parametrizada, na concreção do interesse público, pelo princípio da proporcionalidade, de modo que o
225 ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Op. cit., p. 390. 226 ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Op. cit., p. 394. 227 MORAES, Germana de Oliveira. Op. cit., p. 48.
administrador possa bem exercer os juízos de conveniência e oportunidade que constituem o mérito.229
Contudo, Germana de Oliveira Moraes observa que “os juízos de razoabilidade e de proporcionalidade não esgotam todos os aspectos de maturação do processo decisório da Administração Pública”, ou seja, não contêm em si todos os critérios orientadores da tomada de decisão do administrador.230
Assim, salienta que a admissão do critério principiológico de controle da atividade administrativa pelo Judiciário promove um estreitamento do mérito administrativo, mas não no sentido de aboli-lo. Isso porque a autora defende que o mérito seja o núcleo da discricionariedade e insuscetível de controle jurisdicional, quer à luz da legalidade, quer à luz dos princípios de direito.
Germana de Oliveira Moraes então conclui que os princípios constitucionais, inclusive os da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que são considerados parâmetros para o bom exercício do mérito administrativo, são também de valia para o reexame posterior e externo (jurisdicional) dos juízos de conveniência e oportunidade.
Adverte apenas que, apesar da largueza desses princípios, resta, em cada caso, uma fronteira instransponível pelo juiz, de modo que a incursão no âmago do ato administrativo não importa uma controlabilidade plena. Preserva-se, assim, a denominada área de reserva da Administração Pública, identificada como mérito administrativo231, pois “reporta-se a regras não positivadas de boa
administração.” 232
O controle da discricionariedade, mormente na atividade de polícia, tem merecido grande destaque por parte da doutrina, embora muito vinculada apenas ao vício de abuso de poder.
Podemos afirmar, tendo como pressuposto que o princípio da juridicidade leva à exigência de observância do princípio da proporcionalidade, que a discricionariedade só será instrumento legítimo se, além de guardar proximidade
229 Idem. Ibidem, pp. 147 e 148. 230 Idem. Ibidem, p. 147. 231 Idem. Ibidem, pp. 147 e 148. 232
com as finalidades da lei, for exercida em consonância com o princípio constitucional da proporcionalidade.
Outra não poderá ser a conclusão, caso se aceite como irrepreensível a conclusão de Celso Antônio Bandeira de Mello, de que “a discricionariedade existe, por definição, única e tão-somente para proporcionar em cada caso a escolha da providência ótima, isto é, daquela que realize superiormente o interesse público almejado pela lei aplicanda.” 233
Atentando-se para o caso concreto, portanto, a providência ótima apenas pode ser alcançada quando a escolha do administrador não foge da esfera das opções legítimas. Trata-se de escolher uma solução justa, dentre alternativas igualmente justas em face do Direito, ressalta-se.
Defendemos que o agente público, como aplicador do Direito, deve ser o primeiro intérprete do princípio da proporcionalidade, ao deparar-se com a realidade concreta. Deve aceitá-lo como um dever jurídico aliado à perfeita conformidade de sua conduta à lei. Sempre que houver, no caso, perigo de violação a direitos fundamentais, deve-se proceder aos exames de adequação, necessidade e proporcionalidade estrita.
Em suma, quando existe discricionariedade, existe uma faculdade e ao mesmo tempo um dever de cumprir a determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar satisfação ao interesse público no caso concreto. Fora da proporcionalidade, haverá excesso e arbitrariedade, perdendo o ato sua proteção constitucional.