The Extended Marketing Mix

No controle das condutas anticompetitivas, o CADE exerce uma função repressiva. Nesse tocante, importa salientar, mais uma vez, que o que a política antitruste tenta reprimir não é o poder econômico em si, ou a sua busca pelos agentes econômicos, mas o uso abusivo desse poder, o qual gera, potencial ou efetivamente, efeitos de domínio de mercado, limitação ou prejuízo à concorrência e aumento arbitrário dos lucros. Aqui, releva observar que o próprio §1° do artigo 36, da Lei n° 12.529/2011, afasta o caráter de ilicitude da dominação de mercado relevante que se dê por meio da eficiência competitiva do agente econômico em relação a seus concorrentes.

Pela Lei Antitruste brasileira, para que uma prática seja considerada infração à ordem econômica, não é necessário que seja configurada a culpa dos agentes envolvidos, ou mesmo que o resultado anticoncorrencial seja alcançado (art. 36, caput). É suficiente que reste configurado seu potencial de causar efeitos danosos à concorrência.

Na Lei n° 12.529/2011, esses efeitos tidos por indesejáveis estão elencados em seu art. 36, a saber, os que tenham por objetivo ou possam: “I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante”.

Já as práticas ilícitas estão tratadas no §3° mesmo artigo 36171 e ali não se apresentam como um elenco taxativo, mas meramente exemplificativo e norteador da ideia do que pode ser entendido como uma prática anticoncorrencial.

Nesse ponto, interessante salientar que a Lei Antitruste atual, a exemplo de suas antecessoras e na contramão das leis norte-americanas, ao realizar o controle das condutas, não utiliza o sistema de enquadramento dos ilícitos per se, de sorte que as condutas elencadas no §3° do artigo 36 apenas são consideradas infrações na medida em que gerem algum ou alguns dos efeitos mencionados no caput do mesmo artigo.

171 _“§3o_{. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste}

artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.”

Isso porque, na compreensão do legislador e das autoridades antitruste brasileiras, as experiências nacionais e internacionais revelam a necessidade de se levar em conta o contexto específico em que cada prática ocorre e a sua razoabilidade econômica. Isso significa levar em consideração não apenas os custos decorrentes do impacto da conduta, como também todo o conjunto de eventuais benefícios dela decorrentes de modo a permitir a apuração de seus efeitos líquidos sobre o mercado e o consumidor, conforme será melhor esclarecido a seguir.

Com efeito, pelo direito antitruste brasileiro, nenhuma conduta é em si ilegal, devendo sempre ser analisada à luz de seus efeitos sobre a concorrência. Essa necessidade de análise no caso a caso é satisfeita pela adoção da chamada “regra da razão” ou “princípio da razoabilidade”, pela qual é feita a ponderação dos efeitos da conduta sobre a ordem concorrencial vis-à-vis os potenciais impactos anticompetitivos dessa mesma conduta, concluindo que, se as eficiências econômicas derivadas da prática restritiva sob análise compensarem seus efeitos anticompetitivos, essa prática estará gerando eficiências líquidas e, portanto, não merecerá sofrer reprimenda pela autoridade antitruste.

O relatório elaborado pela Comissão Especial de Defesa da Concorrência, na tramitação do projeto de lei que originou a nova Lei Antitruste, já fazia observar que o art. 31 do projeto de autoria do Deputado Carlos Eduardo Cadoca (que correspondente ao caput e incisos do art. 36 da lei aprovada) seria o comando legal a ser utilizado de forma mais direta pelo aplicador. Inclusive, foi justamente em virtude dessa subsidiariedade, e para reforçar tal conexão, que a descrição das condutas infrativas correspondem, hoje, a um parágrafo do artigo que trata dos efeitos anticoncorrenciais, reforçando a ideia de que a conduta somente será considerada ilegal após ser analisada à luz de seus efeitos sobre a concorrência (incisos do caput do art. 36 da Lei).172

Assim, a adoção da regra da razão pela Lei Antitruste brasileira, na análise dos efeitos das condutas potencialmente anticompetitivas, implica dizer que não poderão ser consideradas infração à ordem econômica as condutas que

promoverem a eficiência econômica e o bem-estar dos consumidores, e cujos benefícios, cumulativamente, não possam ser obtidos de outro modo que implique menores restrições ou prejuízos à livre concorrência e compensem as restrições

172 _{RELATÓRIO do Projeto de Lei n° 3.937, de 2004. Disponível em:}

causadas à livre concorrência, devendo ser compartilhados entre os seus participantes e os consumidores ou usuários finais.173

Em junho de 1999, sob a presidência de Gesner Oliveira, o CADE publicou a Resolução n° 20174,175, a qual veio dispor, de forma complementar, sobre o processo administrativo visando especificamente ao controle de condutas. Com clara e assumida inspiração nas Merger Guidelines do Departamento de Justiça norte-americano, a Resolução n° 20 traz, em seus dois anexos, as diretrizes que o órgão antitruste deve observar na análise das práticas comerciais restritivas.

O Anexo I apresenta definições e classificações relativas às práticas anticoncorrenciais, sem todavia exaurir o universo de práticas que, em determinadas circunstâncias, podem ser consideradas como infração à ordem econômica. Ali são conceituadas as chamadas práticas restritivas horizontais176 e práticas restritivas verticais177, bem como as situações178 mais comuns de cada uma.

Pelo caráter ilustrativo do comentário, o qual evidencia o viés econométrico de que se revestem as análises procedidas pelo órgão antitruste, transcreve-se a observação que o mencionado Anexo I faz acerca do exame da prática de preços predatórios, espécie de prática restritiva horizontal:

4. Preços predatórios: prática deliberada de preços abaixo do custo variável médio,

visando eliminar concorrentes para, em momento posterior, poder praticar preços e lucros mais próximos do nível monopolista.

173 _{RELATÓRIO do Projeto de Lei n° 3.937, de 2004, p. 01.}

174 _{BRASIL. Ministério da Justiça. Resolução n° 20, de 09 de junho de 1999. Disponível em:}

<http://www.cade.gov.br/upload/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20n%C2%BA%2020,%20de%209%20de%20 junho%20de%201999.pdf>. Acesso em: 02 mai. 2014.

175 _{Essa resolução foi parcialmente revogada, em 28 de março de 2007, pela Resolução n° 45, a qual aprovou o}

Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e deu outras providências. O conteúdo de seus anexos, todavia, continua a ser observado.

176 _{“As práticas restritivas horizontais consistem na tentativa de reduzir ou eliminar a concorrência no mercado,}

seja estabelecendo acordos entre concorrentes no mesmo mercado relevante com respeito a preços ou outras condições, seja praticando preços predatórios. Em ambos os casos visa, de imediato ou no futuro, em conjunto ou individualmente, o aumento de poder de mercado ou a criação de condições necessárias para exercê-lo com maior facilidade.” (BRASIL, 1999, p. 2).

177 _{“As práticas restritivas verticais são restrições impostas por produtores/ofertantes de bens ou serviços em}

determinado mercado (‘de origem’) sobre mercados relacionados verticalmente – a ‘montante’ ou a ‘jusante’ – ao longo da cadeia produtiva (mercado ‘alvo’).” (BRASIL, 1999, p. 3).

178 _{Dentre as práticas restritivas horizontais, as situações mais comuns são os cartéis ou outros acordos entre}

empresas, os ilícitos de associações profissionais e a prática de preços predatórios. Já entre as práticas restritivas verticais, a Resolução aponta como condutas mais comuns, ainda que outras sejam possíveis, a fixação de preços de revenda, o estabelecimento de restrições territoriais e de base de clientes, os acordos de exclusividade, a recusa de negociação, a venda casada e a discriminação de preços, sendo que o que deve ser entendido por cada uma está ali também definido.

O exame desta prática requer análise detalhada das condições efetivas de custos e do comportamento dos preços ao longo do tempo, para afastar a hipótese de práticas sazonais normais ou de outras políticas comerciais da empresa, além da análise de comportamento estratégico, avaliando-se as condições objetivas de ganhos potencialmente extraordinários posteriores suficientemente elevados e capazes de compensar as perdas decorrentes das vendas abaixo do custo.179

O Anexo II, por sua vez, contém os “critérios básicos na análise de práticas restritivas”, descrevendo a sequência dos aspectos que devem ser observados, os quais aqui serão descritos também no intuito de demonstrar que as análises procedidas pelos órgãos do CADE (ou, agora, mais precisamente, pelo Departamento de Estudos Econômicos) utilizam- se de uma técnica econômica bastante específica. São esses os “passos básicos”:

1) Caracterização da conduta: a. identificação da natureza da conduta e definição de seu enquadramento legal; e b. verificação da existência de evidências suficientes da conduta nos autos;

2) Análise da posição dominante: a. delimitação do(s) mercado(s) relevante(s)180; b. estimativa das participações no conjunto das empresas no(s) mercado(s) relevante(s); c. análise das condições concorrenciais, efetivas e potenciais (barreiras à entrada), no(s) mercado(s) relevante(s)181;

179 _{BRASIL, 1999, p. 3.}

180 _{Entende-se por mercado relevante o efetivo espaço da concorrência, o qual possui dimensões clássicas, a}

saber, geográfica e de produto. Há, todavia, quem ainda identifique uma dimensão temporal. Entre eles, Del Chiaro (1995). Segundo informação de Magali Klajmic (1988), “A legislação da Comissão Europeia define mercado relevante, nos seus dois aspectos, produto e geográfico, considerando mercado relevante de produto aquele que abrange todos os produtos tidos como intercambiáveis ou substituíveis pelo consumidor, por suas características próprias, seus preços e o uso pretendido; e considera mercado relevante geográfico aquela área na qual as empresas interessadas estão atuando na oferta e demanda dos produtos ou serviços, em condições de concorrência suficientemente homogêneas e claramente distinguíveis em suas diferenças das áreas vizinhas” (p. 90).

181 _{No cálculo do grau de concentração do(s) mercado(s) relevante(s), normalmente são utilizados o índice de}

Herfindahl-Hirchsman (HHI) ou os índices “Ci”, que medem a participação percentual das “i” maiores empresas do mercado relevante. Diz-se que não existe um índice melhor ou pior para um ou outro país. O que a autoridade antitruste deve fazer é ser cautelosa em sua interpretação dos resultados, como deve acontecer em toda aplicação estatística, cuidando de compreender o significado técnico do índice adotado e suas inevitáveis limitações (BRASIL, 1999. p. 9). Segundo informa Calixto Salomão Filho (2013), a utilização do HHI como critério de identificação das situações potencialmente danosas permite uma avaliação da situação do mercado como um todo, e não apenas das empresas que estão se concentrando. Ele é constituído pela soma dos quadrados das participações de todas as firmas no mercado. Seu máximo, portanto, é 10.000 pontos para o mercado totalmente monopolizado (situação em que uma única firma detém 100% do mercado). É utilizado o quadrado das participações, e não apenas o valor simples, justamente para potencializar e dar maior importância relativa àquelas participações mais elevadas. As Merger Guidelines americanas de 1984 e 1992, por exemplo, adotam o HHI como forma de medição da concentração do mercado. Segundo os critérios ali estabelecidos, índices de até 1.000 pontos representam mercados não concentrados; índices entre 1.000 e 1.800 pontos representam mercados moderadamente concentrados; e índices de mais de 1.800 pontos indicam mercados altamente concentrados.

3) Análise da conduta específica: a. avaliação dos danos anticoncorrenciais da conduta sobre este(s) (ou outros) mercado(s); b. exame de possíveis ganhos de eficiência econômica e outros benefícios gerados pela conduta; c. avaliação final (ponderação) dos efeitos anticompetitivos e das eficiências econômicas da conduta.

Enfim, tem-se que o artigo 36 da Lei n° 12.529/2011 trata dos tipos de infração à ordem econômica que não estão relacionados a atos de concentração e sujeita os responsáveis pela prática da infração às penalidades previstas no Capítulo III da Lei, que vão desde penas pecuniárias182 a penalidades de outra natureza, como, por exemplo, a) a publicação da decisão condenatória em jornal indicado pelo CADE; b) a proibição de contratar com instituições financeiras e participar de licitações; c) a proibição de exercer o comércio; d) a recomendação aos órgãos públicos competentes para que seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; e) a determinação da cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; ou f) qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

Há, ainda, a possibilidade de o CADE, em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado cause ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação (art. 84), a qual equivale a uma decisão liminar antes do exame do mérito.

Do mesmo modo, o CADE pode, também, propor à parte infratora um compromisso de cessação da prática (art. 85), uma outra medida a ser tomada também visando à rápida normalização das relações de mercado, sendo que, nesse caso, se dá por ato voluntário dos representados, constituindo-se em mais um indicativo da orientação legal de

182 _{“Art. 37. [...]: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor}

do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.”

priorizar a pronta restauração da efetiva concorrência em detrimento da ideia de persecução e punição aos infratores.