Palavras-chave: liberdade religiosa, relação laboral, discriminação. 1. Considerações introdutórias
A temática do uso de símbolos religiosos, nomeadamente o uso de lenço islâmico, na Europa tem merecido um considerável protagonismo, constatando-se posições judiciai s e legislativas diversas nos diferentes países da União Europeia2. É inegável que a crescente afluência à Europa de imigrantes provenientes de países de influência muçulmana fomenta novas e constantes discussões sobre o uso do lenço islâmico ou hijab3 em diferentes contextos da vida pública, nomeadamente no âmbito da relação laboral. Em Portugal esta realidade não se tem repercutido, até agora, em conflitos conhecidos ao contrário do que tem sucedido, por exemplo, em França ou na Bélgica, entre outros.
O uso de lenço islâmico está no centro de todas as atenções quando se discutem questões relacionadas com os símbolos religiosos na Europa. Os movimentos migratórios, entre outros fatores, abriram caminho à pluralidade religiosa, o que exige uma resposta adequada relativamente ao modo de cada um manifestar as suas crenças. E este circunstancialismo acabou por assumir uma dinâmica própria no seio das relações laborais.
∗Originalmente publicado no Prontuário de Direito do Trabalho. - [Lisboa]: Centro de Estudos Judiciários. - N.º I
(2017), p. 127-147.
1Por opção da autora, o texto segue as regras do novo acordo ortográfico. ∗∗Docente na ESTG do Politécnico do Porto.
2 SANTIAGO CANAMARES ARRIBAS, "Tratarniento de la simbología religiosa en el Derecho espafiol:propues- tas ante
la reforma de la Ley Orgánica de Llbertad Religiosa", Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del
Estado, n.º 19, 2009.
3 Sobre a questão terminológica a advogada-geral Sharpston nas conclusões apresentadas no caso Bougnaoui,
Processo C-188/15, de 13.07.2016, disponível em www.eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/ ALL/?uri=CELEX: 62015CC0188, aponta que "embora o órgão jurisdicional de reenvio utilize a palavra «foulard» [lenço] na questão submetida ao Tribunal deJustiça, outras partes da decisão de reenvio fazem referência a «voile» [véu]. Em resposta às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça na audiência, ficou claro que os dois termos devem ser considerados sinónimos. A peça de vestuário em questão consistia numa cobertura da cabeça que deixava o rosto completamente descoberto. Por uma questão de coerência e clareza, empregarei a seguir o termo «headscarf» (lenço de cabeça)."
Atualmente, esta questão vai-se debatendo na Europa situando-se, no entanto, no âmbito da legislação interna de cada Estado a construção de soluções para a resolução dos conflitos emergentes, inexistindo uma jurisprudência consonante tanto ao nível interno como internacional.
A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) ao nível do uso de símbolos religiosos no local de trabalho, tem favorecido um benefício excessivo à aplicação da margem de apreciação concedida aos Estados4. Denota-se uma certa propensão para tolerar as medidas restritivas impostas pelos Estados quanto ao uso de símbolos religiosos e, mais frequentemente, quanto ao lenço islâmico enquanto mote para a constatação de uma
jurisprudência demasiado linear5. É possível afirmar que o TEDH se manifesta
dicotomicamente entre uma visão laicista e uma visão pluralista6 acabando por predominar aquela em detrimento desta7.
Agora, à jurisprudência do TEDH8 junta-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça (TJ) da União Europeia, o qual se pronunciou recente- mente sobre dois casos respeitantes ao uso de lenço de islâmico no contexto da relação laboral. Estas decisões eram bastante esperadas já que parece tratar-se da primeira vez que o TJ se pronunciou sobre a discriminação na relação laboral por motivos religiosos por aplicação da Diretiva 2000/78/CE9. Assim, o Tribunal de
4 YUTAKA ARAI-TAKAHASHI, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principie of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, Intersentia Publishers, 2002, p. 2, define a margem de apreciação como a
discricionariedade permitida aos Estados membros quanto à forma como aplicam os níveis da Convenção, tendo em conta as suas próprias circunstâncias e as condições nacionais particulares. Numa posição crítica da margem de apreciação, cfr. CARLA M. ZOETHOUT, "Relígious symbols in the public school classroom: a new way to tackle a knotty problem", Religion and Human Rights, vol. 6, n.º 3, 2011, p. 288; ANASTASIA VAKULENKO, "Islamic Dress in Human Rights Jurisprudence: A Critique of Current Trends", Human Rights Law Review, vol. 7, n.º 4, 2007, pp. 721- 724; RAFFAELLA NIGRO, "The Margin of Appreciation Doctrine and the Case-Law of the European Court of Human Rights on the Islamic Veil", Human Rights Review, vol. 11, n.º 4, 2010, pp. 551-553. Mas também existem posições em defesa da doutrina da margem de apreciação enquanto modelo a usar pela jurisprudência, embora quanto ao Tribunal de Justiça, cfr. ANNEKE H. GERARDS, "Pluralism, Deference and the Margin of Appreciation Doctrine", European Law Journal, vol. 17, n.º 1, 2011, p. 104.
5 Em sentido próximo, FABIENNE KÉFER., "Freedom of religion in the workplace in Belgium", in Exercising the right to freedom of religion in the workplace at the international and European level: A comparative study of the United Kingdom, France, Belgium and Spain, coord. Ferran Camas Roda, Huygens Editorial, Barcelona, 2016, p. 141, refere
que a proibição afeta os trabalhadores mais vulneráveis porque os principais efeitos ocorrem em mulheres, normalmente estrangeiras e de uma cultura minoritária. Acrescenta que a controvérsia se move tanto no domínio da liberdade de religião como da igualdade de tratamento, a ponto de a questão ter sido apresentada recentemente ao Tribunal de Justiça.
6 MANUEL FONTAINE CAMPOS, "Da intolerância com as crenças minoritárias à intolerância com as crenças
maioritárias: a propósito dos acórdãos do TEDH no caso Lautsi", in Atas do I Colóquio Luso-Italiano sobre a
Liberdade Religiosa, coord. Paulo Pulido Adragão, Edições Almedina, Coimbra, 2014, p. 223, refere-se a esta
dualidade na juriprudência do TEDH como uma "encruzilhada (...) entre um entendimento laicista e um
entendimento pluralista da liberdade religiosa".
7 No caso Eweida o TEDH reconheceu efetivamente a legitimidade de uso de um símbolo religioso (crucifixo) no
local de trabalho. Para um comentário a essa decisão, SUSANA SOUSA MACHADO, "Quando fé e trabalho não se compatibilizam: comentário ao Acórdão Eweida e outros vs. Reino Unido do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem", Vinte anos de questões laborais, Questões Laborais. Número Especial n.º 42, 2013, pp. 675-688.
8 Para uma análise geral da jurisprudência do TEDH, SARA GUERREIRO, "Símbolos de Deus: Expressão de liberdade
ou imposição do divino?", Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, n.º 2, 2005, pp. 1091-1111 e GUILHERMO GARCIA GONZALEZ CASTRO, "Libertad religiosa y contrato de trabajo en la jurisprudencia dei Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una propuesta armonizadora", Revista Jurídica de los Derechos Sociales, vol. 6, n.º 1, 2016, p. 326.
9 Neste sentido, VINCENZO ANTONIO Poso, "Religione e pregiudízio. La Corte di Giustizia e la discriminazione per
ilvelo islamico indossato nei luoghi di lavoro tra libertà religiosa dd lavoratori e libertà di impresa", Labor, il lavoro
nel diritto, 2017, p. 1, disponível em www.revistalabor.it. O Autor acrescenta que estamos perante "sentenças gémeas", na medida em que se verificou uma idêntica composição dos juízes que formaram a Grande Secção,
Justiça depois de um período de expectativa na sequência das extensas conclusões das advogadas-gerais Kokott10 e Sharpston11, pronunciou-se sobre a questão do lenço islâmico, em 14 de março de 2017, no âmbito do reenvio prejudicial do Tribunal de Cassação da Bélgica (C- 157/15 Achbita v. G4S Secure Solutions NV) e do Tribunal de Cassação de França (C-188/15 Asma Bougnaoul ADDH v. Micropole SA). A questão central em análise reconduz-se em determinar se a proibição de usar lenço islâmico no local de trabalho constitui uma discriminação à luz da Diretiva 2000nBICE que estabelece um quadro geral para a igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional.