Se no âmbito da antiga Lei nº 8884/94 o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE já era sem dúvida alguma o protagonista do controle administrativo das infrações à ordem econômica, tal papel foi ainda mais reforçado a partir da Lei nº 12.529/11, a qual aglutinou na Superintendência do CADE iniciativas antes pertencentes à Secretaria de Direito Econômico. Sem prejuízo, foi fortalecido o controle prévio de atos de concentração, a ponto de se cogitar agora na denominação vulgar de “Supercade”.
É assim que, juntamente com a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SDAE), o CADE passou a compor o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
E o CADE, por sua vez, subdivide-se em: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; Superintendência-Geral e Departamento de Estudos Econômicos (art. 5º da Lei nº 12.529/11).
Sob a égide da Lei nº 8.884/94, em seu art. 3º, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) já funcionava como autarquia federal, perante o Ministério da Justiça. Daí já se percebe que o CADE, apesar do nome, há muito se desligou da configuração original de um simples conselho econômico, para se revestir de relativa independência administrativa e atingir status autárquico, orientação mantida pela legislação ora vigente. Tal independência é conceitual e altamente questionável, como se verá adiante.
Pelo art. 4º da Lei nº 12529/11, sem discrepar da lei revogada, o CADE teria “jurisdição” em todo o território nacional, o que poderia levar à falsa ideia de equiparação com a função de dizer o direito, típica dos órgãos judiciais.
O CADE, na realidade, foi equiparado aos tribunais administrativos, conforme explica Nelson Nazar, órgãos do Poder Executivo com competência jurisdicional específica
para assuntos indicados em lei, a serem decididas em recursos próprios. Não integram o Poder Judiciário, nem proferem decisões conclusivas para a Justiça Comum59. Daí decorre a
conclusão evidente de que as decisões do CADE são terminativas apenas em âmbito administrativo, cabendo eventual revisão por parte da Justiça Federal, na forma do art. 109, inciso I, da Constituição da República.
A menção atécnica a uma jurisdição do CADE, como se tivesse uma diferenciada autonomia em relação aos ordinários órgãos administrativos, infelizmente, nada tem de acidental. Como já exposto, a autarquia tem por origem mais remota o Decreto-lei nº 7666/45, elaborado portanto no período do Estado Novo, de Getúlio Vargas. Tal decreto, revogado no mesmo ano, já vedava o manejo dos “interditos possessórios” contra atos da autarquia, em seu art. 23.
Sabe-se que os interditos, previstos no diploma processual civil, já foram utilizados largamente na defesa dos direitos contra a administração pública, simplesmente porque, no interregno entre 1937 e 1946, não havia mais previsão constitucional do mandado de segurança60. A exclusão expressa do manejo judicial das ações possessórias contra as decisões do CADE em seu decreto criador revelava a concentração de poderes junto ao Executivo Federal num período de elevado autoritarismo. Ceifava-se assim qualquer possibilidade de controle dos atos da entidade.
Não se nega que as leis de nºs 8884/94 e 12.529/11 foram editadas em contexto bastante diverso sob o prisma político. Ainda assim, revela-se mais uma vez o intento de concentração de poderes em órgãos administrativos.
O CADE, no sistema da Lei nº 8884/94, era composto por um Presidente e seis conselheiros, escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 anos de idade e notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pela Presidência da República, depois de aprovação pelo Senado Federal (art. 4º), com mandato de dois anos, permitida uma recondução (§1º). Houve alteração, neste aspecto, pela disposição do art. 6º da Lei nº 12.529/11, o qual prevê o mandato de 04 anos, sem coincidência entre o Presidente e os conselheiros, vedada a recondução.
O aumento do período de mandato dos conselheiros foi sem dúvida positivo, pois em tese reduziria a influência da administração direta. Ainda assim, utópico seria imaginar que o
59 NAZAR Nelson. Direito Econômico. 2ª ed. Bauru: Edipro, 2009, p. 109.
regime de mandatos poderia conferir total independência em relação ao Poder Executivo, do qual participa, ou ainda que pudesse afastar a possibilidade de cooptação pelo mercado.
Pela análise do organograma da autarquia inserido no site oficial61, percebe-se que cada conselheiro é dotado de sua respectiva assessoria e, ligados ao plenário, funcionam a Procuradoria do CADE e o economista chefe. Ligados à presidência, funcionam a assessoria internacional, as secretarias, o gabinete e as coordenações gerais de administração e finanças e de andamento processual.
Dentre os diversos órgãos que funcionam junto ao CADE, merece especial destaque a Procuradoria, que tem por incumbência prestar a assessoria jurídica autárquica, defender a entidade em juízo, requerer, com autorização do plenário, a promoção de medidas judiciais contra abusos à ordem econômica e requerer a realização de acordos judiciais, mediante autorização do plenário e depois de ouvido o Ministério Público Federal.
A nova lei prevê também um Departamento de Estudos Econômicos, dirigido por um Economista-chefe, nomeado pelo Superintendente Geral e Pelo Presidente do Tribunal, para realizar estudos e pareceres econômicos, de oficio ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Supervisor Geral ou do Conselheiro Relator (arts. 17 a 19).
As funções do Tribunal do CADE estão delimitadas no art. 9º da lei vigente, cabendo ao órgão decidir a respeito de eventual infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, julgar os processos instaurados pela Superintendência Geral, aprovar os termos de compromisso de cessação de prática, determinando à Superintendência que fiscalize o cumprimento (controle de atos de conduta) e ainda apreciar os atos sujeitos à aprovação, consistentes nos atos que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação dos mercados (controle de estrutura).
4.3 A Superintendência Geral do CADE e a exclusão das atribuições da Secretaria de