Expected value of the estimated policy gradient

O injusto penal, como já se esclareceu, é composto pelo tipo legal e pela ilicitude. Mas, analisando-se de forma mais ampla (com a Teoria Geral do Direito), qual a diferença deste conceito (de injusto penal) em relação às determinações de injusto de outros ramos do Direito (civil, administrativo, etc.), capaz de lhe adjetivar desta exata forma: penal?

Explica-se o motivo da indagação. A ilicitude é conceito geral do Direito, aplicável a todos os ramos desta ciência. Assim, para responder à primeira pergunta, deve-se antes responder a outra: existe ilicitude penal, diversa daquela geral, formadora de um injusto específico (penal)?

Isto porque a discussão acerca da existência de uma ilicitude penal, diversa de outra, geral, reflete diretamente no conceito do injusto penal. Vargas se coloca contrário à “tese da antijuridicidade geral e de um direito penal tão-somente sancionador, (...).”68 O autor não concorda com a idéia de uma ilicitude geral, que englobaria ramos extra-penais do Direito (civil, administrativo, etc.), deixando de fora o Direito Penal. Conclui, rechaçando totalmente a idéia de que “no campo do Direito Penal, porém, não se pode falar em violação de normas, mas apenas de sanção.”69

Realmente, o Direito Penal não é meramente sancionador. É constitutivo quanto ao objeto de sua proteção. A noção de bens jurídico-penais determina o objeto de tutela do Direito Penal. Não se trata, como acertadamente contesta Vargas, de sancionar com a pena uma ofensa a norma de outro ramo do Direito (civil, empresarial, etc.).

A alegação de que a subsidiariedade70 do Direito Penal acarreta a constatação do caráter meramente sancionador desse ramo jurídico não pode prosperar. Não.

68 _{VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal; parte geral – tomo I, p. 318/319.} 69

VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal; parte geral – tomo I, p. 319.

70

Queiroz aborda a questão da subsidiariedade em dois planos de discussão: no sentido social- político (intervenção penal somente quando fracasserem outras instâncias de controle social) e sentido lógico-sistemático (definir se o Direito Penal tem natureza subsidiária ou constitutiva, em

A subsidiariedade advém de uma necessidade constitucional. Pressupõe a delimitação da “conveniência política de apelar ou não ao direito penal para regulação de determinados conflitos, (...).” Realmente, não há o que se discutir quanto a essa exigência político-criminal de somente utilizar a tutela penal em casos de insuficiência de outras formas de regulação social. Todavia, aceitar essa idéia não implica em admitir o caráter meramente sancionatório do Direito Penal.

Certo é que a Constituição fundamenta e limita a tutela penal: é fundamento, quando se verifica que a punição estatal se legitima como proteção de bens jurídicos que são expressões de direitos fundamentais; e é limite, quando se constata que a intervenção penal deve respeitar critérios de proporcionalidade para a sua atuação (princípios da ofensividade e da intervenção mínima, ultima ratio, entre outros). É a forma de se conferir ao Direito Penal um caráter subsidiário.71

Com razão, Vargas, em resumo.

Todavia, a questão de a ilicitude ser geral ou específica ainda guarda outros contornos argumentativos. Mesmo concordando que o Direito Penal não é meramente sancionador, é de se entender que existe um conceito geral de proibição no ordenamento jurídico, cabendo aos ramos jurídicos diversos a determinação acerca da utilização daquela proibição na seara especifica de atuação do referido ramo. Não se percebe, portanto, uma ilicitude penal diversa de outra, extrapenal.72

relação aos outros ramos do Direito). (QUEIROZ, Paulo. Direito penal; parte geral. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2010, p. 37.)

71

GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 16 e ss.

Determinar que a proteção penal somente é necessária quando há ofensa séria a bem jurídico relevante não afasta a idéia de legitimação do direito penal pelos direitos fundamentais. Ao contrário, as premissas se completam. Pensar um sistema punitivo respeitador da ofensividade (como seu limite) é entendê-lo respeitador e protetor dos direitos fundamentais (como seu fundamento).

Mais que isso, essa fundamentação constitucional não implica em considerar o Direito Penal meramente sancionatório. Se assim o fosse, todos os demais ramos do Direito inevitavelmente também teriam essa mesma natureza, posto que é a Constituição que determina as valorações básicas e necessárias de toda a ordem jurídica pátria. Em resumo, “toda a ilicitude nasce originariamente na Constituição Federal e só derivadamente na ordem infraconstitucional.” (QUEIROZ, Paulo. Direito penal; parte geral, p. 37.)

72

Toledo também tem posição contrária, entendendo existir uma ilicitude penal diversa de outra, extrapenal: “Assim, um ilícito civil ou administrativo pode não ser um ilícito penal, mas a recíproca não é verdadeira.” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p. 165.).

Explica-se. Diante da totalidade do conteúdo proibitivo da ordem jurídica positiva, os diversos ramos do Direito selecionam as condutas que se encaixam nas proibições gerais que necessitam tutelar no que se referem aos espectros de possibilidades e finalidades daquela seara jurídica específica. Em resumo, criam seus objetos de proteção, a partir da idéia geral de proibição/ilicitude do Direito.

Assim é com o Direito Penal. De acordo com as suas finalidades protetivas – de tutela de direitos fundamentais - a estrutura penal tipifica condutas que já são consideradas ilícitas no ordenamento penal. Somente se repete a ressalva: tal postura não significa afirmar que o Direito Penal é meramente sancionador.

Em resumo, diante da ilicitude da ordem jurídica, o Direito Penal seleciona o seu objeto de proteção, criando o injusto com o acréscimo do tipo penal à ilicitude. Assim afirma Muñoz Conde: “El derecho penal no crea la antijuridicidad sino que selecciona, por medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos antijurídicos, generalmente los más graves, conmínandolos con una pena.”73

Dúvida poderia existir quanto às condutas que, antes de tipificadas e tutelas pelo Direito Penal, nunca antes tinha sido objeto de discussão jurídica (quanto à sua ilicitude), e nem foram tuteladas anteriormente por nenhum ramo do Direito. Haveria, neste caso, a criação de uma especial ilicitude penal? Ou, diferentemente, pode-se sustentar uma anterior proibição implícita pelo ordenamento jurídico74? A resposta deve ser negativa para as duas perguntas.

Nesta hipótese, o que ocorre é a criação de proibição geral para o ordenamento (de ilicitude), inédita e nunca antes pensada por falta de necessidade de regulação social da situação em destaque. Tal proibição, dado o grau de ofensa ao bem jurídico tutelado, atinge os pressupostos mínimos para a tutela penal e, assim, merece ser tipificada. Esta ilicitude, ineditamente incluída no ordenamento jurídico, terá aplicabilidade no Direito Penal, bem como em qualquer outro ramo do

73

MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria general del delito. 2 ed. Bogotá: Temis, 2008, p. 65.

74

Neste sentido, ver a negativa de Mezger quanto a esta possibilidade: “(...) y en la viva controversia en torno a la justificación de tales prohibiciones sería arbitrario entender que dichos actos estaban ya tácitamente prohibidos, o prohibidos por razones naturales antes de su regulación penal.” (MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal, tomo I, p. 379.)

Direito. A ilicitude de tal conduta (que teve sua porta de entrada na ordem jurídica através do Direito Penal) continua a ser geral do ordenamento.75

Pode-se, então, afirmar que a ilicitude é geral a todo o ordenamento jurídico, sendo específico do Direito Penal o injusto penal (ou seja, a ilicitude tipificada).76 São conceitos distintos (ilicitude e injusto), em que pese parte da doutrina alemã assim não considerar (conforme já se sustentou antes).

Então, conclui-se que a ilicitude é um instituto geral do Direito e que oferece o objeto de proibição ao Direito Penal da mesma forma que atua nos outros ramos do Direito. Assim, pode o Direito Penal não intervir em determinadas situações proibidas em outros ramos do Direito, em virtude do já citado princípio da subsidiariedade. A situação, todavia, não deixa de ser ilícita. Somente não é objeto de proteção do Direito Penal. 77

Todavia, não pode este mesmo Direito Penal colocar entre as suas tutelas constituídas as situações lícitas em outros ramos jurídicos, posto que este conceito de licitude é geral e, se é lícito em um ramo do Direito, o é em todos. Veja-se a doutrina de Figueiredo Dias e o princípio da unidade da ordem jurídica:

75

É interessante a posição de Sauer: “Hay un concepto especial de „antijuridicidad penal‟ solamente en cuanto que la definición dada ahora mismo no se acomoda as otras matérias jurídicas que ni gravitan en tipos estrictamente concebidos ni en las causas de justificación; el contenido del injusto en el Derecho Penal es también obligatorio para otras matérias, como también al contrario. El Derecho Penal no tiene ninguna concepción, propia del „injusto‟, en cuanto un concepto especial de antijuridicidad penal es equívoco.” (SAUER, Guillermo. Derecho penal; parte general, p. 104)

76

Aníbal Bruno tem uma passagem bem elucidativa, embora use uma nomenclatura distinta: “Um fato que se apresenta como antijurídico em face de qualquer ramo do Direito conserva esse atributo de antijuridicidade em referência a qualquer outro domínio jurídico. Não há, portanto, uma antijuridicidade penal, mas pode-se falar, como sugere Welzel, em um ilícito penal, ou um ilícito administrativo, ou um ilícito civil. O ilícito penal é aquele a que se junta o atributo da tipicidade. É o ilícito típico.” (BRUNO, Aníbal. Direito penal; parte geral. Tomo I. 5 ed. Revista e atualizada por Raphael Cirigliano Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 223.)

Evidentemente, para fazer sentido a citada transcrição, deve-se entender o termo ilícito, usado pelo autor, como significando injusto. Tal premissa terminológica de Welzel já foi destacada antes.

77

Em perfeita síntese desta necessária constitucionalização do Direito Penal, Alice Bianchini anota que os pressupostos mínimos para a intervenção penal podem ser divididos em três momentos: primeiro verifica-se a dignidade do bem jurídico (se pode ou não ser tutelado por meio de intervenção penal), bem como analisa-se a ofensividade da lesão; em segundo plano, determina-se a necessidade da tutela penal; por fim, resolve-se a questão da eficácia e da adequação da intervenção penal. (BIANCHINI, Alice. Pressupostos mínimos da tutela penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 18/19).

uma vez qualificada como ilícita uma acção por um qualquer ramo de direito, ela é ilícita face à totalidade da ordem jurídica; e, inversamente, se ela é lícita face um qualquer ramo do direito, é-o face à totalidade da ordem jurídica. No mais que os diferentes ramos de direito podem divergir é numa diferente regulamentação das conseqüências jurídicas, não numa diversa valoração do tatbestand como respeitador ou violador da ordem jurídica, como um todo.78

Zaffaroni/Alagia/Slokar também apresentam argumento elucidativo no sentido de fundamentar a unidade da ordem jurídica, confirmando que não há uma ilicitude penal específica. Eles afirmam que “adoptar el criterio de la antijuridicidad como juicio definitivo acerca de la prohibición de una conducta, presupone considerar al orden jurídico como un todo unitário, para cuya totalidad la conducta es licita o ilícita, (...)”.79

Contudo, o próprio autor argentino trata de advertir que uma equivocada compreensão desta unidade da ilicitude pode causar sérios problemas interpretativos no que tange às responsabilidades jurídicas pelos atos praticados. E ele explica, afirmando que é equivocado negar a existência de responsabilidade a uma pessoa que tenha cometido um ato típico, porém justificado.80 Continua, afirmando que existem situações nas quais serão imputadas responsabilidades em determinado ramo jurídico, mesmo que exista uma causa de justificação penal (com a consideração de que a ilicitude é geral a todo o ordenamento). Dá o exemplo da situação do estado de necessidade.81

78

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal; parte geral. Tomo I, p. 388.

79

ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho penal; parte general, p. 463.

80

ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho penal; parte general, p. 463.

81

No Código de Processo Penal brasileiro, assim dispõe o artigo 65: “Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.”

Todavia, mesmo com a menção expressa deste artigo 65, que parece ratificar a unidade do conceito de ilicitude, é possível pleitear indenização na esfera cível, conforme o artigo seguinte menciona (66): “Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.” Certo é que algumas condutas, mesmo justificadas no Direito Penal, podem gerar responsabilidades em outros ramos do direito sem romper com esta idéia de unidade do conceito de ilicitude. Como sustentam Zaffaroni/Alagia/Slokar, são formas de culpa estranhas ao Direito Penal, por terem critérios objetivos de responsabilidade, ampliando no Direito Civil a margem razoável de necessidade reparação. E o autor assim conclui tal raciocínio: “estas consecuencias no resultan de la admisión de la unidad de la antijuridicidad, sino solo de la errada traducción de ésta en la regla de

Finalizando, uma passagem de Mezger corrobora a idéia aqui sustentada, quanto à inexistência de uma proibição (ilicitude) específica do Direito Penal:

El injusto típico específico del Derecho Penal no tiene nada que ver com la tesis, que a veces aparece en la bibliografia, de una especial antijuridicidad penal. Tal concepción debe recharzarse en absoluto. Según ella, la „amada unidad de la antijuridicidad‟ en el total ámbito de las distintas disciplinas jurídicas es una ficción, puesto que tal unidad no existe com arregio a una consideración teleológica. Lo que es injusto en una disciplina jurídica no es necessariamente en outra, y viceversa. Pero este supuesto de una antijuridicidad sólo penal contradice la natureza misma del Derecho como ordenación unitaria de vida. El tipo jurídico-penal no es, por tanto, una especie del injusto circunscrito a la esfera especial del Derecho punitivo, sino un injusto especialmente delimitado y com especiales consecuencias jurídicas, que tanto fuera como dentro del ámbito del Derecho Penal representa una contradiccón com el Derecho.82

É nítido que o autor não concorda com a idéia de uma ilicitude penal distinta daquela geral do Direito. Não se cria nenhuma forma de proibição especial para o ordenamento penal. Afirma, apenas, que a elaboração do tipo penal faz com que a proibição geral seja analisada para efeitos de punição penal, diante da gravidade da lesão/ameaça e da magnitude do bem jurídico. Todavia, o Direito Penal continua constitutivo de sua tutela, elencando bens jurídico-penais à proteção dentro da generalidade da ordem jurídica, não sendo meramente sancionador.