Há uma relação direta entre a sanção e o Estado, segundo a teoria que entende que o Estado é o único produtor das normas legais e também seu executor. A posição da doutrina tradicional de relação entre Estado e Direito não é alterada por Bobbio, que não poucas vezes reforça e incentiva a relação. Para Bobbio, a aplicação da sanção jurídica depende de um Estado.
Weber é um dos que traça um vínculo estrito entre Estado, poder e a coação. O Estado é definido através da coação, que é a definição sociológica dada pelo que é próprio do Estado e de toda associação política259. O Estado
exerce o monopólio da coação física legitima e para isso necessita de bens
258 BOBBIO, Norberto. Studi per una teoria generale deldiritto. p, 86. 259 WEBER, Max. Economia e Sociedade. (vol. 2, cap. IX, sec 8, 2) p. 525.
materiais e uma empresa econômica260, isto é, de um quadro de pessoas, regras e recursos. Ao enxergar o Direito e a política ligados, Weber propõe um estudo sobre o Direito que não está descolado de sua história e, com isso, depende do sistema capitalista moderno. Weber faz uma ligação direta entre a sanção e o tipo de Estado, ressaltando a importância das questões econômicas.
O Estado Liberal é caracterizado por Bobbio, como aquele Estado em que há um predomínio da atividade econômica e o predomínio da função de repressão e proteção. Sob um outro prisma, o Estado Liberal é também dito por Bobbio como aquele tem “uma esfera de autonomia privada, isto é, por uma esfera de comportamento regulados por aquela forma específica de produção normativa que é o negócio jurídico, em particular, o contrato”261.
A teoria de Jhering e a de Kelsen são identificadas como esclarecedoras desse tipo de postura do Estado liberal, pois há uma distinção entre as esferas das relações econômicas e das relações político-jurídicas. Para a primeira esfera a alavanca é a recompensa e na segunda esfera a alavanca é a coação262.
Para Bobbio, a distinção dessas duas esferas que é típica da teoria de Jhering, mas que também está em Kelsen, não é uma distinção que está presente na realidade, mas sim na filosofia desses autores. A crítica de Bobbio vai no seguinte sentido:
“essa distinção está vinculada à imagem de uma sociedade em que a atividade econômica primária, a atividade de produção dos bens, cabe sobretudo aos particulares, enquanto ao Estado compete essencialmente a organização da força, isto é, a produção de um serviço indispensável à coexistência, à coesão, à integração do grupo social. Entretanto, desde que o Estado estendeu suas atividades para a produção de outros serviços, além da organização da coação, e provê, direta ou indiretamente, também a produção de bens, aquela imagem certamente passou a ser falsa”263.
260 WEBER, Max. Economia e Sociedade. (vol. 2, cap. IX, sec 8, 2) p. 527.
261 BOBBIO, N. direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura à função. P, 70. 262 BOBBIO, N. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 67. 263 BOBBIO, N. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 68.
A teoria de fundo jheringuiano apresenta essa distinção, que não só repercute na divisão das esferas das relações e no papel do Estado, mas também nos tipos de recompensa. Isso porque, uma vez que uma das distinções é falsa, ela afeta todas as outras. Portanto, a separação das recompensas e das penas, deve ser revista.
Kelsen apresenta o Estado como produtor de si mesmo, segundo Bobbio, o que leva o filósofo italiano a entender que não consegue superar a distinção jheringuiana, pois as normas são reguladas pelo aparato da coação e não da promoção de comportamentos264. Desse modo, o comportamento
possível é o conforme ou o não-conforme às normas, em que há uma obrigação de cumprimento e uma sanção no caso de descumprimento.
A relação entre o Direito e o Estado é direta em Kelsen, levando a uma ponte entre conceitos que se identificam. Com isso, o Estado estabelece um Direito que tem normas e essas têm como característica principal a sanção. Pelas pontes pode-se chegar às seguintes conclusões: o Direito só pode ser o Direito estatal (ou posto); o Direito é norma; normas jurídicas devem ter necessariamente sanções; o Estado atua através do Direito pelas sanções.
Kelsen não diferencia um tipo de Estado do outro, afirmando que sua teoria pura do Direito pode ser entendida a partir de diversos tipos de Direitos presentes nos diferentes Estados. Porém, apesar da pretensão à universalidade, a teoria kelseniana não pode ser aplicada para todo e qualquer tipo de Estado. A exigência de Kelsen não parece estar na necessidade do Estado ser liberal ou socialista, mas se este adota os ideais capitalistas de relevância da economia nas relações sociais. Assim, por exemplo, um Estado que adotasse o Direito mulçumano ligado à religião e não tivesse outro Direito, por esse ter bases completamente diferentes da adotada pelo capitalismo moderno, dificilmente poderia ser explicado pela teoria kelseniana.
Também está presente na concepção de Direito kelseniana a ligação de Estado, Direito e força, no entender de Bobbio. O Estado é tido como organização da força, devido ao monopólio estatal sobre o exercício da força. Bobbio questiona se essa concepção de Estado ainda é a que vige, uma vez que o Estado não tem somente essa função265.
264 BOBBIO, N. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 69. 265 BOBBIO, N. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura à função. P, 75.
Hayek ,que é amplamente utilizado por Bobbio em sua teoria da função do Direito, opõe o Estado Liberal ao Estado assistencial. Para Bobbio, no primeiro há um sistema de normas e sanções negativas e no segundo, um sistema de normas e sanções positivas266. Hayek traça essa divisão, mas entende que há normas de conduta e normas de organização. O economista defende um Estado mínimo em que o Direito intervém na sociedade somente quanto é realmente necessário e, nesse sentido, defende uma teoria não intervencionista.
O jusfilósofo italiano entende que o Estado não deve ser o Estado mínimo em relação às normas jurídicas. Sua postura é exatamente contrária a esta. Porém, não se pode negar que no caso das sanções negativas o Estado atua menos, pois seu papel é passivo frente às normas. O Estado Liberal, com o predomínio de normas negativas, é ativo apenas na exigência dessas normas.
Bobbio destaca-se por sua postura que nega e aceita ao mesmo tempo o positivismo jurídico. Nega o positivismo por entender que este não consegue dar uma resposta suficiente no Direito da sociedade moderna. Aceita por outro lado o positivismo, pois Bobbio entende que somente em um Estado democrático as normas serão adequadas a uma sociedade como a atual. Esse Estado ao qual Bobbio se refere é um estado centralizado na política e na produção normativa, apesar de ser democrático. Um Estado forte será fundamento para que a democracia possa se desenvolver. Esse é um dos muitos pontos do pensamento de Bobbio que há um intenso conflito, pois a democracia deve ser assegurada com a participação popular, porém esse povo não pode utilizar-se do mecanismo da desobediência às leis, mesmo para melhorar a situação em que se encontram. Desse modo, as mudanças devem ocorrer nos próprios mecanismos que o Estado propicia para a manifestação popular na política.
A noção de Bobbio de Estado é muito semelhante a de Hobbes, que indicava a necessidade de um Estado forte e centralizado para que o povo tivesse um bom governo, afastando a insegurança social. Bobbio também busca afastar essa insegurança, mas não por meio do contrato social para
eleição de um soberano, e sim um contrato social para desenvolvimento da democracia.
A possibilidade de grandes mudanças em uma mesma ordem jurídica e política é afastada por Bobbio. As mudanças somente seriam possíveis quando: a) sociedade como um todo concordasse, mantendo com isso o pacto social democrático; b) o governo do Estado utilizando da sua sensibilidade para entender os clamores populares por mudança, efetivasse essas mudanças, antes mesmo que a sociedade as exigisse de forma violenta, evitando assim revoluções.
Bobbio relaciona o Estado Liberal à proteção de Direitos individuais e em última análise ao individualismo. Isso leva o jusfilósofo italiano afirmar:
“O Estado liberal nasce de uma contínua e progressiva erosão do poder absoluto do rei e, em períodos históricos de crise mais aguda, de uma ruptura revolucionária (exemplares os casos da Inglaterra do século XVII e da França do fim do século XVIII), racionalmente, o Estado liberal é justificado como resultado de um acordo entre indivíduos inicialmente livres que convencionam estabelecer os vínculos estritamente necessários a uma convivência pacífica e duradoura”267.
As funções desse Estado são limitadas pelo próprio liberalismo. Nesse sentido afirma Bobbio: “O liberalismo é uma doutrina do Estado limitado tanto com respeito aos seus poderes, quanto às suas funções”268. Pode-se entender
a partir dessa afirmação que o Estado Liberal, tem através da sanção negativa a função de repressão. Bobbio entende em obras posteriores que o Estado tem outras funções, porém se trata de um outro Estado, que não é mais o Liberal.
As considerações que Bobbio faz ao lidar com a relação sanção negativa e Estado Liberal podem ser estendidas a alguns tipos de Estados anteriores a este, ou seja, não é somente o Estado Liberal que possui em sua grande maioria normas com sanções coercitivas. Porém, essa oposição entre sanção positiva e sanção negativa, leva Bobbio a utilizar outro par dicotômico: o Estado Liberal e o Estado Social. Não se pode negar que há outros tipos de Estados que se utilizam da sanção negativa, porém não há muitos Estados que se utilizam da sanção positiva como instrumento de promoção.
267 BOBBIO, N. “Os Direitos do Homem”. In: Liberalismo e Democracia. P, 14. 268 BOBBIO, N. “Os limites do poder do Estado”. In: Liberalismo e Democracia. P, 17