As garantias ao contraditório e à ampla defesa têm como fundamento o princípio constitucional do devido processo legal. Expressão oriunda da doutrina inglesa, o due process of law foi positivado na Carta de 88 no inciso LIV, art° 5 onde se lê:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (BRASIL, 1988).
Na Inglaterra, o primeiro documento que fizera menção a tal princípio, mesmo utilizando-se de outra expressão para tal, foi a Magna Charta Libertatum de João Sem-
Terra, em 1215 em seu artigo 3950. O termo hoje consagrado adveio também da Inglaterra,
já em 1354, com o reinado de Eduardo III, no documento denominado Statute of Westminster of the Liberties of London de autoria de um legislador desconhecido (Nery Júnior, 2009, p. 78).
Segundo Nelson Nery Júnior (2009, p. 77) bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do devido processo legal que daí decorreria todas as conseqüências processuais que garantiriam ao cidadão o direito a um processo e uma sentença justa. O devido processo legal seria então o principio que se concretiza nas diversas manifestações, como: a publicidade dos atos processuais, a impossibilidade de utilização de provas obtidas por meio ilícitos, os postulados do juiz natural, o contraditório e a ampla defesa.
Todavia, no que concerne às garantias ao contraditório e à ampla defesa, os constituintes acharam por bem positivá-los no mesmo artigo 5°, em seu inciso LV, in verbis:
50 Art. 39 Nenhum homem livre será detido ou aprisionado, ou privado de seus direitos ou bens, ou
declarado fora da lei, ou exilado, ou despojado, de algum modo, de sua condição; nem procederemos com força contra ele, ou mandaremos outros fazê-lo, a não ser mediante o legítimo julgamento de seus iguais e de acordo com a lei da terra (tradução livre).
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (BRASIL, 1988).
Relativamente ao texto constitucional pretérito, o art. 153, § 15 da Constituição de 1969, o inciso acima transcrito trouxe uma inovação profunda, na medida em que explicitou que as garantias à ampla defesa e ao contraditório alcançassem expressamente o processo administrativo, posição esta defendida já pela doutrina à época (NERY JÚNIOR, 2009, p. 204).
A doutrina não é unânime quanto a distinção entre ampla defesa e contraditório. Ao contrário, muitas vezes dá tratamento idêntico a ambas as garantias (DALL’ ALBA, 2015).
Sociologicamente, a defesa é um instinto vital dos seres vivos que opõe resistência a qualquer ameaça contra sua integridade para conservação da sobrevivência. Sua delimitação jurídica foi construída posteriormente, fruto da exigência de que a “idéia de defesa é uma exigência insuperável e conatural de reação no homem” frente a atos de ofensa (PÉREZ, 1998, p.35 apud DALL’ ALBA, 2015).
Não se trata apenas de um ideal a ser alcançado. No direito processual, a defesa significa o agir em reação ante uma demanda ou ato processual da parte contrária que tenha o condão de afetar seus interesses. Mas não só isso. Há um aspecto ativo da defesa, que se manifesta na elaboração de provas, inquirição de testemunhas, na apresentação de teses e valoração jurídica dos fatos da causa.
Gilmar Ferreira Mendes, acerca do tema, discorre no mandado de segurança n° MS 24.268:
Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado ‘Anspruch auf rechtliches Gehör’ (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar. (BRASIL, 2004, p.16).
A dogmática alemã debruça-se sobre a garantia consagrada no inciso LV, de modo que fique bastante perceptível a concretude de tal princípio. No que concerne ao direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar, afirmam os
germânicos, que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da Administração de a eles conferir atenção, conhecimento e de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas (BRASIL, 2004, p.4).
Daí decorre o dever de se fundamentar as decisões. Pois apenas quando estas forem explicitadas, abre-se a possibilidade de aferir a obrigação por parte da Administração de considerar as razões apresentadas e se os argumentados levantados pela defesa foram analisados de forma séria e detidamente.
Quanto à distinção entre ampla defesa e contraditório, muitos doutrinadores tratam ambas as garantias indistintamente, uma vez que estão estreitamente interligadas, uma servindo de condição de existência da outra. Todavia, salutar expor a posição de Gil Ferreira de Mesquita que aponta uma distinção entre ambas:
Entendemos que o contraditório é que possibilita a ampla defesa. O réu somente poderá apresentar uma contestação, por exemplo, após sua citação. [...] pode ser afirmado que o contraditório proporcionou a ampla defesa, mas esta é faculdade do réu. Em outras palavras, a informação é obrigatória, mas a reação, esta é facultativa. (MESQUITA, 2003. p. 186-187 apud DALL’ ALBA, 2015).
Observa-se que a ampla defesa, por ser um significante interpretado extensivamente, para fim de garantir o maior nível de concretude da garantia, mesmo que tenha por condição de existência o contraditório por vezes com ele se confunde, razão pela qual a distinção entre ambas é irrelevante do ponto de vista prático, pois na medida em que se afrontar uma das garantias a outra se atingirá, mesmo que de forma indireta.
Felipe Camilo Dall’ Alba, abordando a estreita interrelação entre as duas garantias, assim comenta:
Os dois conceitos são estanques, mas ao mesmo tempo conexos, porque não adianta permitir a defesa se a parte não tem conhecimento dos atos processuais; de outro, de nada vale dar conhecimento dos atos processuais e não se possibilitar a defesa. (DALL’ ALBA, 2015)
A similaridade dos institutos não é pequena. O contraditório, segundo Nelson Nery Júnior, por exemplo, deve ser entendido sob dois aspectos principais. Por um lado, a
necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes e de outro, a possibilidade das partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. Em suma, é o direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos (NERY JÚNIOR, 2009, p. 207).
O contraditório e a ampla defesa, garantias indisponíveis de índole jurídico- constitucional, são assegurados não apenas aos denunciados, mas a qualquer interessado que possa ser prejudicado com as decisões advindas com o processo. Na seara administrativa ambiental, faz-se importante essa observação, uma vez que bens e produtos apreendidos com o autuado, principalmente veículos ou embarcações, pertencem a terceiros que devem ser notificados diante da ameaça da aplicação da sanção de perdimento do bem.
Esse é o entendimento que se denota da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se pode inferir do acórdão proferido no Recurso Extraordinário n° 594.296, de relatoria do Ministro Dias Toffoli:
(...) qualquer ato da administração pública capaz de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deveria ser precedido de procedimento em que se assegurasse, ao interessado, o efetivo exercício dessas garantias. (...) (BRASIL, 2011).