Informa Ada Pellegrini Grinover que a denominada class action for damages se constitui na “ação brasileira em defesa de interesses individuais
467 GEMINIANO, Crescencio Martínez. La defensa de los derechos difusos em el juicio de amparo. Disponível em: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jussem/cont/27/tes/tes5.pdf>. Acesso em 14/05/2009.
468 GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit., p. 4.
469 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Op. cit., p. 177.
470Nesse sentido, Gregório Assagra de Almeida: “O avanço da legislação brasileira já está exercendo influência sobre ordenamentos jurídicos de outros países, como a Argentina e o Uruguai. E mais: a Corte Suprema de Portugal, em setembro de 1997, entendeu possível a tutela por via da ação popular de interesses individuais homogêneos utilizando na sua interpretação a legislação e a doutrina brasileira”. Op. cit., p. 133.
174 homogêneos, exatamente na espécie reparatória dos danos individualmente
sofridos”.471
Afirma-se que as class actions possuem os seus antecedentes
históricos na Inglaterra no denominado bill of peace do século XVII.472 Antonio
Gidi, contudo, anota ser impreciso definir as raízes das ações de classe apenas no bill of peace das court of chancery de equity, na medida em que na Inglaterra do século XII existia uma ação de grupo, na qual grupos sociais, representados por seus líderes, litigavam em juízo. Na verdade, definir uma origem parece ser tarefa extremamente
árdua, pois há também notícia de ação coletiva no século IX.473
Sem embargo dessa dificuldade, parece ser possível afirmar que o desenvolvimento da tutela dos interesses de massa se deu nos Estados Unidos da América, especialmente com “a fusão dos sistemas da law e da equity, decorrente do Court of Judicature Act, de 1873”.474
Entretanto, foi somente em 1938, com a promulgação da Regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure que as class action adquiriram inequívoca
importância.475
Com a Rule 23476, passaram a ser admitidas nos Estados Unidos da
América ações coletivas com pretensão indenizatória. Antes, permitiam-se estas espécies de ações apenas para defesa de situações de vantagem reconhecidas pela equity e não pela law, ou seja, pretensões injuntivas e declaratórias. Ressalte-se, contudo, que esta é uma afirmação polêmica, pois conforme registra Antonio Gidi
471 GRINOVER, Ada Pellegrini; e outros. Código brasileiro de defesa do consumidor; comentado
pelos autores do anteprojeto. 8ª edição. 1ª reimpressão. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 857.
472 VIANA, Flávia Batista. Algumas considerações sobre as class actions norte-americanas
(pequenos contrapontos com as ações coletivas brasileiras). Revista de Processo. Volume 159. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 95.
473 GIDI, Antonio. As class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as ações coletivas
em uma perspectiva comparada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 42.
474 CRUZ E TUCCI, José Rogério. Class action e mandado de segurança coletivo: diversificações
conceituais. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 12.
475 CRUZ E TUCCI, José Rogério. Op. cit., p. 12.
175 “as class actions já eram utilizadas no sistema de law, em tutela de pretensões
indenizatórias”.477
A Rule 23 ao instituir as ações coletivas as classificou em três espécies, conforme a natureza jurídica dos direitos objeto do processo: true class action, hybrid class action e a spurious class action.478
Interessante notar que antes da Rule 23 o direito norte-americano não concebia a referida classificação tripartite, sendo ela uma criação do Professor James Willian Moore, não constante da regra legal, mas plenamente aceita pela doutrina e
jurisprudência.479
Essa classificação, porém, mostrou-se inútil pela prática de aplicação da Rule 23, haja vista a ausência de rigor técnico para defini-la e compreendê-la,
sendo, inclusive, utilizada como fator de reforma da regra em 1966.480
Em 1966, a Rule 23 foi reescrita na sua totalidade e, embora se
prevendo três categorias, o critério usado é distinto do anterior.481 As class action
passaram a ser definidas de forma geral e unitária, acrescentando-se requisitos
relativos à admissibilidade da ação.482
Em 1987, a Rule 23 sofreu emenda na subdivisão (c) (2) para redação neutra em relação ao sexo; em 1987, outra alteração para autorizar o recurso imediato das decisões que certificam ou decertificam uma ação coletiva; em 2003, nova alteração para positivar práticas relativas ao controle judicial dos acordos, seleção de advogados e determinação de honorários advocatícios; em 2005, nova alteração para transferir para a Justiça Federal a competência para o julgamento de
477 GIDI, Antonio. Op. cit., p. 47.
478 GRINOVER, Ada Pellegrini; e outros. Op. cit., p. 855. 479 GIDI, Antonio. Op. cit., p. 49/50.
480 GIDI, Antonio. Op. cit., p. 50/51. 481 GIDI, Antonio. Op. cit., p. 57.
176 ações coletivas de valor vultoso, envolvendo pretensões de membros de mais de um
Estado.483
Essas modificações não alteraram, na substância, as class actions, sem prejuízo da reforma de 1985 ter sido viabilizada para beneficiar as sociedades empresárias, na medida em que dificulta a certificação de uma ação como coletiva,
bem como por haver menos juízes federais.484
Pela redação vigente, pois, é possível definir a class action, conforme Cássio Scarpinella Bueno, nos seguintes termos:
A class action do direito norte-americano pode ser definida como o procedimento em que uma pessoa, considerada individualmente, ou um pequeno grupo de pessoas, enquanto tal, passa a representar um grupo maior ou classe de pessoas, desde que compartilhem,
entre si, um interesse comum.485
Em termos semelhantes, a definição apresentada por Luis Roberto Barroso:
No direito norte-americano, a ação de classe dá lugar a um tipo de processo no qual uma pessoa ou um grupo limitado de pessoas atuam em juízo na qualidade de representantes de um grupo maior, uma classe, em
razão de compartilharem um interesse comum.486
483 GIDI, Antonio. Op. cit., p. 61/66. 484 GIDI, Antonio. Op. cit., p. 63/64.
485 BUENO, Cássio Scarpinella. As class actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras:
pontos para uma reflexão conjunta. Revista de Processo. Volume 82. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1996, p. 93.
486 BARROSO, Luiz Roberto. A proteção coletiva dos direitos no Brasil e alguns aspectos da class
action norte-americana. Revista de Processo. Volume 130. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
177 Para haver, contudo, a certificação de uma ação como class action, há necessidade de se preencher quatro pré-requisitos na conformidade do item (a) da
Rule 23:
Um ou mais membros de um grupo podem demandar ou ser demandados como representantes de todos apenas se:
(1) o grupo é tão numeroso que o litisconsórcio de todos os membros é impraticável;
(2) existem questões de direito ou de fato comuns à classe;
(3) os pedidos ou defesa dos representantes são típicos dos pedidos ou defesas da classe e
(4) os representantes protegerão justa e adequadamente os interesses da classe.
Preenchidos os requisitos, dá-se lugar a três categorias de class actions: duas obrigatórias (mandatory); e uma não obrigatória (not mandatory).
Todas com requisitos próprios e específicos.487
As ações obrigatórias são de duas espécies, conforme item (b) (1) (2) da Rule 23:
Uma ação coletiva pode ser mantida se satisfeitos os requisitos da Regra 23 (a) e se:
(1) o ajuizamento de ações separadas por ou contra os membros individuais da classe possa criar o risco de: (A) julgamentos inconsistentes ou diferentes com relação aos membros individuais da classe, que estabeleçam normas de conduta incompatíveis para a parte contrária à classe, ou
178 (B) julgamentos em relação aos membros individuais da classe que, em termos práticos, seriam prejudiciais aos interesses de outros membros não partes ou substancialmente prejudicar ou impedir a sua capacidade de proteger os seus interesses;
(2) a parte contrária à classe agiu ou recusou-se a agir por razões que se aplicam em geral à classe, de modo que uma sentença mandamental ou uma ação declaratória em face da classe como um todo seja adequada.
A ação não obrigatória, também conhecida como class action for damages, possui os seguintes requisitos específicos, nos termos do item (b) (3) da
Rule 23:
(3) o juízo concluir que as questões de fato ou de direito comum para os membros da classe prevalecem sobre quaisquer questões que afetam apenas membros individuais, e que uma ação coletiva é superior a outros métodos disponíveis para o julgamento justo e eficiente da controvérsia. Os assuntos pertinentes a estas conclusões incluem:
(A) os interesses dos membros da classe em controlar individualmente a propositura ou a defesa de ações separadas;
(B) a extensão e a natureza de qualquer litígio relativo à ação já proposta por ou contra membros da classe; (C) a conveniência ou inconveniência de se concentrar as ações em um mesmo juízo, e
(D) as dificuldades na gestão de uma provável ação coletiva.
179
Observe-se, sem prejuízo da opinião de Ada Pellegrini Grinover –
para quem são necessárias a prevalência das questões comuns sobre as individuais e
a superioridade da tutela coletiva sobre a individual –488, que a lei brasileira não
exige os mesmos requisitos da class action estadunidense para autorizar a propositura de ação coletiva versando sobre direitos individuais homogêneos.
Como ponderado por Rodrigo de Souza Mendes de Araújo, a class action for damages dos Estados Unidos foi criada para substituir as ações individuais, na medida em que a coisa julgada, favorável ou desfavorável, atingirá todos os membros do grupo, exceto aqueles que exerceram o direito de exclusão. Nesse contexto, faz sentido a exigência da prevalência das questões comuns sobre as individuais. Além disso, esta espécie de ação é considerada uma via principal, ao passo que no Brasil a ação prevista no artigo 91 do Código de Defesa do Consumidor
é uma via alternativa.489
Relativamente ao requisito da superioridade, ressalte-se que a ação para tutelar direito individual homogêneo possui objetivo distinto da class action, na medida em que esta é uma via principal e aquela uma alternativa para os membros do
grupo, cuja decisão somente servirá para beneficiá-los.490
No mais, impossível fazer um paralelo de superioridade, ao menos no direito brasileiro, entre ação individual e ação coletiva. Naquela, busca-se a indenização; nesta, almeja-se uma condenação genérica, consistente na declaração de
responsabilidade do réu.491
488 GRINOVER, Ada Pellegrini; e outros. Op. cit., p. 863/867.
489 ARAÚJO, Rodrigo de Souza Mendes. A ação para tutela dos interesses individuas homogêneos: a
class action for damages brasileira? Processo Civil Coletivo. (Coordenação: Rodrigo Reis Mazzei e
Rita Dias Nolasco). São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 703. 490 ARAÚJO, Rodrigo de Souza Mendes. Op. cit., p. 707. 491 ARAÚJO, Rodrigo de Souza Mendes. Op. cit., p. 707/708.
180 Por esta razão, afirma-se que, embora possa possuir objeto semelhante (reparação de danos por indivíduos pertencentes a um grupo), a ação para a tutela dos
direitos individuais homogêneos não é a class action for damages brasileira.492
Essa assertiva é confirmada pelas demais diferenças substanciais, sem prejuízo de outras, havidas entre uma e outra: legitimidade, procedimento e coisa julgada.
Ao contrário da ação coletiva brasileira, nos Estados Unidos da América a legitimidade é analisada no caso em disputa. Ou seja, cabe ao juiz, considerando as peculiaridades in concreto da ação, decidir se aquele que a propõe pode ou não estar em juízo. Assim, qualquer pessoa está legitimada a propor ação judicial para pleitear uma tutela coletiva. No Brasil, a legitimação é conferida em abstrato, uma vez que ela é conferida por determinação legal. No mais, ela é taxativa.
Na class action for damages dos Estados Unidos da América todos os membros da classe devem ser notificados para que exerçam o direito de exclusão em relação ao resultado processo. Referido procedimento é individualizado, realizando- se a notificação via correio, para que os membros do grupo possam exercer o seu
direito de exclusão, regra do opt out.493
No Brasil, o procedimento é bipartido: primeiro, postula-se uma pretensão genérica para fixação da responsabilidade do réu pelos danos causados; na segunda, ocorre a liquidação, individual ou coletiva. Não há necessidade de
notificação dos membros do grupo para que exerçam eventual direito de exclusão.494
No máximo, o que há no Brasil é a divulgação da propositura da ação coletiva para conhecimento dos interessados para, eventualmente, nela intervir, tudo na conformidade do disposto no artigo 94 do Código de Defesa do Consumidor.
492 ARAÚJO, Rodrigo de Souza Mendes. Op. cit., p. 719. 493 BARROSO, Luis Roberto. Op. cit., p. 152.
181 Quanto à coisa julgada, ela, na class action for damages, repercutirá sobre todos os membros da classe, seja favorável ou desfavorável, salvo se exercido
pelo membro do grupo o opt out.495
Essa dinâmica, todavia, não é aplicável ao sistema brasileiro. Aqui, prolatada uma determinada decisão, esta não prejudicará os direitos individuais
puros, que restam salvaguardados pelas regras estabelecidas no artigo 103, § 2o, do
Código de Defesa do Consumidor, salvo assistência litisconsorcial na ação coletiva.
Em outras palavras, não havendo intervenção, e pedido procedente, o indivíduo poderá se beneficiar da decisão; sendo improcedente, poderá propor ação
individual específica.496
Como se vê, embora inspirada no modelo estadunidense, a ação para
tutelar direito individual homogêneo não é idêntica à class action for damages, “pois
houve a necessidade de adaptação às nossas peculiaridades geográficas, sociais, políticas e culturais [...]”.497
Ademais, conforme anota Ada Pellegrini Grinover, o sistema jurídico de tutela jurisdicional coletiva do Brasil é superior ao dos Estados Unidos da América:
[...] nos Estados Unidos da América, entre um processo coletivo, de eficácia igual à dos processos individuais, dá-se preferência a estes. No Brasil, é diferente: a tendência é passar cada vez mais de um processo
495 BARROSO, Luis Roberto. Op. cit., p. 152.
496 GRINOVER, Ada Pellegrini; e outros. Op. cit., p. 883.
497 WATANABE, Kazuo; e outros. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. 6ª edição revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.
182 individualista para um processo social, acompanhando-
se nesse ponto as tendências do direito material.498
Essas diferenças podem ser, grosso modo, explicadas pelas características culturais de cada povo, especialmente pelo fato de o estadunidense ser
extremamente individualista se comparado ao brasileiro ou mesmo o europeu.499
De qualquer forma, é de se observar, portanto, que, sem prejuízo da inspiração, não se pode, a partir da experiência dos Estados Unidos, construir uma explicação pura e simples para a tutela coletiva no Brasil, especialmente aquela relativa ao direito individuai homogêneo.