LEGALIDADE ADMINISTRATIVA
Entre as atividades-fim das agências reguladoras, destaca-se a de expedir normas para o setor regulado. Também denominada de poder normativo, é a que mais causa polêmica na doutrina.
O ponto fulcral dessa polêmica são os limites desse poder normativo frente ao princípio constitucional da legalidade. Isso porque é clássico o brocardo dos regimes democráticos de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Além disso, como entidades pertencentes à Administração Pública e, portanto, sujeitas ao princípio constitucional da legalidade administrativa, somente poderiam fazer o que estivesse autorizado por lei.
Assim, ao expedir legislação infralegal, portanto secundária, poderiam as agências reguladoras impor restrições e exigir condutas das empresas relacionadas aos setores regulados? Com que legitimidade os entes reguladores poderiam intervir na liberdade dos agentes econômicos, sem que a previsão dessas restrições e exigências fosse estabelecida por normas primárias? Quais os limites desse poder normativo?
Concorde-se ou não com a possibilidade de que normas secundárias possam vir a estabelecer restrições ou impor condutas, o certo é que as leis que instituíram ou criaram as agências reguladoras outorgam-lhes amplo espectro de atribuições normativas, conferindo- lhes acentuada margem de discricionariedade, para preencher os espaços deixados pela lei e para desenvolver os princípios por ela estabelecidos. Dessa situação, inexoravelmente, podem redundar restrições ou exigências, não previstas especificamente em normas primárias aos
destinatários das normas editadas pelas agências. A título de exemplo, vejam-se as leis que lhes outorgam poderes normativos281
a) à ANEEL compete “estabelecer, com vistas a propiciar a concorrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentração econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, restrições, limites ou condições” aos negócios dos agentes envolvidos (art. 3º, inciso III, da Lei nº 9.427/1996);
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b) à ANATEL cabe expedir normas “quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público”, “sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado”, além de regras e “padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem (art. 18, incisos IV, X e XII, da Lei 9.472/1997);
c) à ANS compete estabelecer “normas relativas à adoção e utilização, pelas operadoras de planos de assistência à saúde, de mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde” e “critérios gerais para o exercício de cargos diretivos das operadoras de planos privados de assistência à saúde”, bem como estabelecer requisitos para que as operadoras de planos privados de assistência à saúde possam obter a necessária autorização para operar. Além disso, devem as empresas obedecer aos requisitos estabelecidos em lei, “independentemente de outros que venham a ser determinados pela ANS” (art. 4º, incisos II, VII e XIV e 8º, da Lei nº 9.961/2000);
d) cabe à ANA “disciplinar, em caráter normativo, a implementação, operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos” (art. 4º, inciso II, da Lei n 9.984);
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ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 406-408.
e) à ANTT e à ANTAQ competem, respectivamente, “elaborar e editar normas e regulamentos relativos à exploração de vias e terminais, garantindo isonomia no seu acesso e uso, bem como à prestação de serviços de transporte, mantendo itinerários outorgados e fomentando a competição” (art. 24, inciso IV, da Lei n 10.233/2001) e “elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores” (art. 27, inciso IV, da Lei nº 10.233/01).
Destaque-se o caso da ANP, a qual recebeu competência para exercer poderes normativos bastantes abrangentes, entre os quais se destaca o de regulação, para fins de implementar, em sua esfera de atribuições, da política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis, contida na política energética nacional; da execução de serviços de geologia e geofísica aplicados à prospecção petrolífera; para estabelecer critérios para o cálculo de tarifas de transporte dutoviário e arbitrar seus valores, nos casos e da forma previstos na Lei; das atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis; das atividades relacionadas à produção, importação, exportação, armazenagem, estocagem, distribuição, revenda e comercialização de biodiesel; bem como sobre o acesso à capacidade dos gasodutos e o exercício da atividade de estocagem de gás natural (art. 8º, incisos I, III, VI, XV, XVI, XIX e XXIII, da Lei n 9.478/1997).
Ressalte-se, como visto pelas disposições legais acima, que uma das características das leis que atribuem poder normativo às agências reguladoras é de conterem cláusulas gerais, também denominadas normas-quadro ou standards, por meio das quais outorgam a elas competência para editar normas, sem exaurir, sem delimitar especificamente quais os limites das normas a serem produzidas.
As referidas leis, além de não esgotarem a matéria sobre as quais versam, delegam a atribuição de editar normas às agências reguladas, de maneira muito ampla, que lhes confere grande margem de discricionariedade, o que constitui um desafio constante verificar se na edição das normas produzidas não se suprimiram direitos ou impuseram-se condutas indevidamente, em desrespeito a princípios e regras jurídicas de hierarquia superior.
Luís Roberto Barroso entende que os limites do poder normativo frente ao princípio da legalidade é uma questões mais polêmicas que envolve as agências. Destaca que, em alguns casos, a lei apenas atribui um espaço discricionário amplo aos agentes da Administração, enquanto em outras há verdadeira delegação de funções do Legislativo para as agências, havendo a quase transferência total da competência de disciplinar determinadas questões. Lembra que embora o princípio da legalidade passe por ampla reformulação, continua a funcionar como uma das grandes garantias individuais, conforme insculpido no art. 5, inciso II, da Constituição Federal282
De outra parte, Alexandre Aragão afirma que as leis atributivas de poder normativo às agências reguladoras possuem baixa densidade normativa, pois estabelecem finalidades e parâmetros genéricos, sendo próprios para matérias de particular complexidade técnica e de setores suscetíveis a constantes mudanças econômicas e tecnológicas. Defende que tal característica propicia, em maior ou menor escala, que sejam produzidas normas setoriais aptas a regular a complexa e dinâmica realidade social, de maneira autônoma e ágil
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Conforme já afirmado anteriormente, as ideias de outorga de poder normativo a entes reguladores baseiam-se principalmente no argumento de que o Legislativo, por si só, não seria capaz de sozinho enfrentar os problemas da sociedade de massas do final do século XX e do
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BARROSO, Luís Roberto. Agências reguladoras. Constituição, transformações do estado e legitimidade democrática. In: BINEMBOJM, Gustavo (Org.) Agências reguladoras e democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 81-84.
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ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 406 e 408.
XXI. Não se desconhece que, nos tempos atuais, não são descabidas as críticas pela falta de dinamismo do Parlamento em regrar os problemas e necessidades sociais e econômicos do mundo contemporâneo.
Nesse diapasão, Garcia de Enterría e Tomás-Ramon Fernández, analisando o poder normativo de órgãos da Administração, cujas regras por eles produzidas denominam de legislação delegada, afirmam que os regulamentos convertem-se em um prolongamento da lei, pois declaram que essa é de difícil elaboração e acordo em câmaras numerosas. Pois isso, destacam que a lei há de atualmente concentrar-se nas regulações estruturais de base, sem dever descer a pormenores e detalhes técnicos284
De fato, há de se convir que fugiria ao razoável que para reger todas as diversas situações, acompanhando a rápida evolução das demandas técnicas e sociais, houvesse a necessidade de leis em sentido formal. Não seria factível tal realidade; mas, mesmo que fosse possível editar tantas quantas normas primárias fosse necessárias para regrar os diversos setores, certo é que se instaurariam diversos contrassensos e logo tais normas ficariam defasadas. Além disso, o Parlamento ficaria refém de acompanhar todas as pequenas particularidades das demandas técnicas e sociais, o que desvirtuaria sua missão de casa de discussão e legislação sobre outros temas tão ou mais importantes.
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Carlos Ari Sundfeld, analisando esse fenômeno, afirma que o Poder Legislativo vem fazendo o que sempre fez: editando leis, frequentemente, com alto grau de abstração e generalidade. Mas ressalta que, para os novos padrões da sociedade, agora, essa normas não bastam, pois são necessárias regras mais diretas, para tratar das várias especificidades do mundo contemporâneo. A título de exemplo, cita as destinadas ao planejamento dos setores, a viabilizar a intervenção do Estado para garantir valores hoje considerados fundamentais e
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ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 12. ed. Madri: Civitas, 2002, p. 251.
exigidos pela sociedade, como: proteção do meio ambiente e do consumidor, busca do desenvolvimento nacional, expansão das telecomunicações nacionais, controle do poder econômico etc.285
Assim, diante da dinâmica econômica e social dos tempos atuais, não se vê como o Legislativo possa dar cabo de produzir normas específicas e minudentes, afora preceitos legais gerais. Tal realidade aplica-se exatamente ao universo das agências reguladoras, havendo, pois, concretamente a necessidade de normas que possam acompanhar especificamente a evolução, particularidades, constantes modificações de demandas e advento contínuo de novas tecnologias nos diversos setores de atuação do homem.
Mas não se pode esconder o fato de que ao regular setores da economia e, mais particularmente, setores sensíveis, tais como o de transportes, telecomunicações, saúde, energia etc., certamente há a possibilidade de as agências reguladoras editarem atos e normas, que, por vezes, venham a estabelecer restrições e impor condutas aos agentes econômicos. Isso, muitas vezes, baseadas apenas nas cláusulas gerais ou standards contidos nas leis que lhes outorgam poderes normativos.
Diante de tal constatação, há que se buscar na doutrina uma formulação teórica para tentar fundamentar tal poder normativo. Isso porque é clássico e constitui uma conquista dos regimes democráticos que cabe à figura da lei – em sentido formal – o papel de restringir direitos e impor condutas aos particulares.
Conforme já exposto, para fundamentar esse poder normativo das agências reguladoras pode-se recorrer ao que a doutrina denomina de “supremacia especial”, também chamada de “relação especial de sujeição”, da qual a própria entidade estatal – no caso as agências – extrai poderes para editar normas para regular as condutas dos entes regulados.
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SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Org.). Direito
Quando amparada pela “supremacia especial”, a Administração – e aí se inserem as agências reguladoras – pode atuar tendo por base poderes não extraídos diretamente da lei, mas de uma relação específica que lhe confere essa prerrogativa.286
Especificamente, as agências reguladoras extraem poderes da Constituição e da lei para regular os setores em que atuam. Esses poderes também estabelecem relação de “supremacia especial” ou “relação especial de sujeição”, entre as agências e as empresas relacionadas aos setores regulados. Dessa relação há a possibilidade de que as agências venham a editar atos ou normas que, por vezes, podem vir a estabelecer restrições e exigir condutas das empresas reguladas.
Lembrando os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, inserem-se na denominada “supremacia especial” os atos que atingem os usuários de um serviço público, por eles afetados por conta deste especial relacionamento; os atos relativos aos servidores públicos ou aos concessionários dos serviços públicos. Assim, a “supremacia especial” é o poder de que dispõe a Administração de agir, tendo com base uma relação específica, da qual extrai o fundamento jurídico atributivo de sua atuação. É o que ocorre quando o Estado mantém relações específicas, com um círculo de relações muito diversas das que mantém com a generalidade das pessoas, e que se fazem necessárias atribuições e poderes especiais, exercitáveis, dentro de certos limites, pela própria Administração287
Para reger as relações sujeitas à “supremacia especial”, necessário se faz que os entes estatais nelas envolvidos estabeleçam regras para o funcionamento dos estabelecimentos, as quais podem conter tanto restrições e disposições benéficas, normas disciplinares, sanções,
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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 810-811.
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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 811.
outorgas de benefícios e prêmios; normas relativas à boa prestação dos serviços, higiene e segurança, horários de atendimento, etc. 288
Frise-se que as relações de “supremacia especial” não se estabelecem apenas entre a Administração e os usuários de seus estabelecimentos ou serviços, mas também entre entes públicos – incluídas as agências reguladoras – e as empresas dos setores regulados. Essas empresas tanto podem pertencer aos setores que prestam serviços concedidos, quanto podem pertencer a setores que prestem serviços de caráter de regime eminentemente privado, mas de sensível interesse público. Nesse caso, estabelece-se relação de “supremacia especial” porque as atividades privadas de interesse público são caracterizadas por relações contratuais relacionais, entre as empresas e os consumidores, ou seja, com expectativa de longa duração, em que estes são colocados em uma posição de assimetria informacional e econômica. Por isso, faz-se mister a ingerência de uma entidade ou órgão regulador para controlar, regular, essa relação que se prolonga no tempo289
Mas, sempre lembrando que, nos regimes democráticos, cabe à figura da lei – em sentido formal – o papel de principal norma das restrições das condutas dos particulares, necessário se faz firmar os limites em que os poderes normativos decorrentes da “supremacia especial” podem ser exercidos pelas agências reguladoras. Afinal de contas, conforme afirmou Marcelo Figueiredo, a engenhosidade humana acaba elaborando meios tortuosos de burlar regras e princípios constitucionais, de forma a conferir mais ainda poderes aos órgãos do Poder Executivo. Assim, deve-se sempre estar alerta para que delegações abertas e
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288
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 813.
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ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 394-395.
exageradas do Legislativo às agências venham a atentar contra a reserva legal ou haja abuso no uso da delegação290
Nesse sentido, para fins de se realizar o controle do poder normativo das agências reguladoras, à luz do princípio da legalidade, há de se buscar, aplicando-se os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, a verificação da existência dos seguintes condicionamentos, no exercício do referido poder decorrente da relação de “supremacia especial”:
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a) as normas expedidas têm que encontrar seu fundamento último em lei que, explícita ou implicitamente, confira às agências reguladoras atribuições de expedir regramentos, os quais constituirão especificações dos comandos legais;
b) o poder normativo deve ter com fundamento imediato a relação de sujeição especial, ou seja, a relação de regulação mantida pelas agências perante as empresas pertencentes ao setor regulado;
c) o poder normativo deve restringir suas disposições ao que for instrumentalmente necessário ao cumprimento das finalidades que regem as ditas relações especiais;
d) as normas expedidas pelas agências devem observar rigorosamente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e, havendo excesso, dar-se ensejo à sua invalidação;
e) as normas devem conservar seu objeto ao que for relacionado tematicamente ao setor ou negócio regulado e, em geral, tecnicamente, com a relação especial em causa;
f) as normas expedidas pelas agências não podem infirmar qualquer direito ou dever, ou seja, não podem contrariar ou restringir direitos, deveres ou obrigações decorrentes de
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FIGUEIREDO, Marcelo. As agências reguladoras: o estado democrático de direito no Brasil e sua atividade normativa. São Paulo: Malheiros, 2005, p.145-146
291
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2008. p.814-815.
norma (princípio ou regra) constitucional ou legal, nem prevalecer contra a superveniência desses;
g) não podem as regras editadas, de maneira alguma, exceder em nada, absolutamente nada, o que seja estritamente necessário para o cumprimento da relação de “supremacia especial” mantida pelas agências com as empresas dos setores regulados;
h) não podem as normas expedidas pelas agências produzir, por si próprias, consequências que venham a restringir ou afastar interesses de terceiros, ou que os coloquem em situação de dever. Isso porque da “supremacia especial” somente resultam relações circunscritas à intimidade do vínculo mantido entre a agência reguladora e quem nele se encontre submetido. Ressaltam-se, somente, as decisões cujos efeitos, por simples consequência lógica, repercutam na situação de um terceiro.
Analisando-se o poder normativo das agências, tendo por base os condicionamentos acima expostos, busca-se verificar se no exercício dessa prerrogativa não foram olvidados ou suprimidos direitos que somente normas primárias poderiam fazê-lo. Além disso, analisa-se se o poder normativo circunscreveu-se tão somente ao setor regulado, não invadindo áreas não abrangidas pela competência reguladora da agência. Busca-se, ainda, verificar se, no exercício da capacidade normativa, não houve excessos ou medidas desproporcionais nos atos expedidos, os quais, mesmo relacionados à matéria do setor regulado, poderiam mostrar-se incompatíveis com a missão reguladora da agência.
Enfim, os condicionamentos acima expostos visam, em termos gerais, a verificação de que a regra editada vincula-se, adéqua-se, com a finalidade para qual a agência foi criada e se observa o princípio constitucional da legalidade.
Mas, ressalte-se, que o referido princípio, quando aplicado à Administração Pública é denominado de princípio constitucional da legalidade administrativa, o qual determina que os
entes estatais somente poderão fazer o que a lei determina. Assim, em sendo as normas editadas pelas agências reguladoras decorrentes de atos administrativos, passando, portanto, o conteúdo dessas normas a constituir o real conteúdo desses atos administrativos, há que se verificar se o teor dessas normas também respeita o princípio constitucional da legalidade administrativa, segundo sua concepção atual.
Nesse sentido, conforme os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, nos dias atuais, cuja relevância da Carta Constitucional ganha cada vez mais força, verificar se as normas expedidas pelas agências vêm cumprindo o princípio da legalidade administrativa equivale a observar se essas normas adequaram-se não somente ao estabelecido pela lei, mas também pelo próprio Direito, no qual têm bastante relevo os princípios jurídicos.
Em outras palavras, no controle dos atos e normas editados pelas agências, deve-se observar que, além de a Administração estar vinculada à norma legal, seus atos devem também submeter-se às implicações ou decorrências do princípio constitucional da legalidade administrativa, como os princípios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação e da responsabilidade do Estado.292
Se isso não bastasse, deve ser lembrado que também é desdobramento do princípio da legalidade administrativa o respeito, pela Administração, quando praticar atos individuais, aos atos genéricos que expediu com base na lei, para regular seus comportamentos ulteriores
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Dito de outra forma, o controle dos atos e normas expedidos pelas agências reguladoras, sob a ótica do princípio constitucional da legalidade administrativa, deve observar se tais atos cumpriram os requisitos estabelecidos em lei, ou seja, se inseriram-se dentro dos termos e limites colocados pelas normas primárias. Além disso, deve-se verificar
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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 75.
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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 77.
se o conteúdo desses atos não descumpre a finalidade estabelecida em lei, se não contém regras ou exigências desarrazoadas, desproporcionais e sem a respectiva motivação, ou sem estar relacionado aos motivos que determinaram essa motivação. Ainda, se não consta indevidamente alguma exclusão da responsabilidade de o Estado eximir-se de indenizar terceiros pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, vierem a causar.
Acrescente-se que, na análise dos atos das agências, à luz do princípio constitucional da legalidade administrativa, deve-se conferir se, ao praticar um ato individual, a agência respeitou os atos genéricos, ou seja, as normas e parâmetros de caráter geral, expeditos