De acordo com as disposições da Lei 8.213/91, para que se possibilite a concessão do benefício da pensão por morte pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), indispensável a verificação de alguns pressupostos básicos. A seguir, serão analisados esses requisitos, discorrendo acerca de suas peculiaridades.
i) Qualidade de segurado
Destaca-se, como primeiro requisito indispensável à concessão do benefício ora em estudo, a qualidade de segurado do instituidor. O caput do art. 74 da lei 8.213/91 é explícito ao afirmar que “a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não” (grifo nosso).
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Observa-se, assim, que a contingência social morte apenas merecerá amparo legal em sendo o de cujus possuidor da qualidade jurídica de segurado.
Relembre-se que, no Regime Geral de Previdência Social, existem dois grupos de segurados, os obrigatórios e os facultativos, os quais, presentes a filiação e a inscrição, poderão desfrutar de prestações previdenciárias quando da ocorrência de algum fato merecedor de proteção.
Segurados obrigatórios são aqueles que, vinculados ao princípio da compulsoriedade do sistema previdenciário brasileiro, contribuem em decorrência do exercício de trabalho remunerado. Seriam eles, basicamente, o empregado, o empregado doméstico, o trabalhador avulso, o contribuinte individual e o segurado especial.
Em atenção ao princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, restou clara a necessidade de propiciar àqueles que não exercem qualquer atividade laboral a oportunidade de participação no sistema de Previdência Social brasileiro. Criou-se, desta feita, a figura do segurado facultativo. Dessa maneira, mesmo aqueles que não desenvolvem algum tipo de atividade remunerada, podem participar do sistema previdenciário, desde que, na forma da lei, venham a contribuir.
Não cuidaremos de detalhar as diversas espécies de segurados obrigatórios e facultativos, visto que acabaríamos por desviar o foco de análise do estudo ora desenvolvido. De qualquer maneira, apenas a título ilustrativo, é interessante apontar que o art. 11 da Lei 8.213/91 traz, detalhadamente, o rol de segurados obrigatórios, enquanto que os arts. 13 e 14 da mesma Lei tratam dos segurados facultativos.
São cabíveis, ainda, duas considerações neste tópico.
A primeira é que o dispositivo legal acima transcrito é expresso ao garantir aos dependentes do segurado que, à data do óbito, encontrava-se aposentado, o direito a pensão. Ressalte-se, neste ponto, que ao segurado em gozo de benefício é preservada a qualidade de segurado, independente de contribuição e sem limite de prazo, por força do disposto no art. 15, inciso I, da Lei em epígrafe29.
Com a morte do instituidor, extinguir-se-á a relação jurídica entre segurado e Previdência Social, a qual possuía como objeto a concessão de aposentadoria. Em contrapartida, nasce uma nova relação jurídica, como novos titulares (os dependentes) e com objeto diverso (a concessão do benefício da pensão por morte).
29 Lei 8.213/91, Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite
Ocorre que, certas vezes, o segurado já detentor do direito a concessão de benefício não o exerce. E é essa a segunda situação merecedora de breve comentário.
Para garantir que, preenchidas as condições para a concessão de benefício, o instituidor preserve os direitos garantidos pela legislação previdenciária, os parágrafos 1º e 2º do art. 102 da Lei dos Planos de Benefícios foram editados, procurando contornar o provável surgimento de uma injustiça social. É o que se constata pela leitura dos dispositivos:
§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.
§ 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior.
Conquanto reconheça-se a boa intenção do legislador, os dispositivos acima transcritos são alvos de crítica. É que, apenas ficou expressamente garantido o direito a concessão do benefício da pensão por morte aos dependentes do segurado, caso constatado o preenchimento de todos os requisitos necessários à obtenção de aposentadoria. Não se vislumbra, todavia, o porquê dessa restrição. Para Marcos de Queiroz Ramalho30, o plausível seria a extensão da previsão, pelo menos, aos benefícios que funcionam como substitutos de remuneração mensal.
ii) Qualidade de dependente
Os beneficiários da pensão por morte são os dependentes do segurado falecido. O vínculo indireto mantido com a Previdência Social é decorrência do vínculo direto existente entre o segurado e o Regime Geral da Previdência Social.
A teor do art. 226 da Constituição Federal de 1988, ao Estado cumpre proporcionar especial proteção à família, no sentido mais amplo que o vocábulo pode exprimir.
Em atenção à proposta protetiva da entidade familiar, o próprio texto constitucional traz a previsão de benefícios previdenciários voltados à garantia de subsistência dos membros da unidade familiar do segurado quando de sua ausência. A pensão por morte é um desses benefícios.
30 RAMALHO, Marcos de Queiroz. A pensão por morte no Regime Geral da Previdência Social, 2. ed. São
O art. 16 da Lei 8.213/91 disciplina o tratamento dos dependentes previdenciários. Impende destacar que o mencionado dispositivo foi objeto de recente alteração, através da Lei 12.470, de agosto de 2011.
Antes de se iniciar as considerações sobre a vigente redação do dispositivo, é importante salientar que neste subtítulo do estudo a abordagem das classes de dependentes será realizada de maneira meramente expositiva. Isso porque o próximo capítulo deste trabalho tratará minuciosamente das principais polêmicas existentes em torno do regramento do benefício da pensão por morte. Essas controvérsias relacionam-se de maneira direta com as previsões do dispositivo legal em epígrafe, o que justifica sua análise crítica em separado.
A legislação previdenciária divide os dependentes do segurado em três classes distintas. De acordo com a sistemática legal, a existência de beneficiário em classe antecedente exclui o direito a prestação de dependente pertencente à classe subsequente.
No primeiro grupo, enquadram-se o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente (art. 16, I, Lei 8.213/91).
O seleto grupo acima enumerado é composto pelos dependentes preferenciais ou presumidos. Para essa classe, a presunção de dependência econômica é absoluta (juris et de
iure), ou seja, a concessão do benefício independe de prova de dependência. Considera-se que
o legislador entendeu que o vínculo existente entre o segurado e os entes pertencentes a essa classe pressupõe que o sustento e a qualidade de vida familiar decorrem diretamente do esforço conjunto de seus membros. A perda de um deles afetaria, então, a todos os outros.
Sinale-se, ainda, que a lei cuidou de equiparar ao filho, desde que mediante declaração do segurado, o enteado e o menor tutelado. Aqui, contudo, uma diferença: não se aplica a presunção de dependência econômica utilizada nos casos de concessão de benefício ao filho. Desta feita, para que o enteado e o menor tutelado tenham direito à percepção da prestação, é indispensável que se comprove a dependência econômica.
A segunda classe é composta exclusivamente pelos pais do segurado (art. 16, II, Lei 8.213/91). Note-se que o rol é taxativo e apenas faz alusão aos pais, não estendendo a proteção aos demais ascendentes. Os dependentes pertencentes a esse grupo, todavia, precisarão comprovar a dependência econômica para que façam jus ao benefício, na forma do §4º do mesmo dispositivo.
Por fim, integra a terceira classe de dependenteso irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou
mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente (art. 16, III, Lei 8.213/91). Nesse caso, o direito à prestação previdenciária também resta condicionado a comprovação de dependência econômica.
Importante destacar que, em casos de invalidez, deverá ela ser constatada antes de atingida a maioridade previdenciária pelo dependente, de acordo com o entendimento administrativo hodierno. Segundo critérios previdenciários, a invalidez caracteriza-se pela inaptidão ao exercício de atividade remunerada garantidora do sustento do potencial beneficiário.
Supõe-se que o INSS entendeu que, se a invalidez é constatada após os 21 anos de idade, o “inválido” provavelmente será beneficiário de outra prestação previdenciária. Isso porque o alcance da maioridade pressupõe aptidão ao exercício laboral. Certamente, então, já deveria existir um vínculo direto entre o indivíduo e a Previdência Social. O direito a benefício diverso da pensão por morte seria decorrência de sua qualidade de segurado, e não de dependente.
Esse posicionamento, contudo, vem sendo criticado, por alguns doutrinadores, como, por exemplo, Fábio Zambitte Ibrahim31. Alguns julgados, inclusive, contrapõem-se ao citado entendimento. Adentraremos a questão no capítulo subsequente, em subtítulo reservado às polêmicas concernentes à concessão de pensão por morte ao filho como dependente
previdenciário.
No mais, ressalte-se que entende a autarquia previdenciária que a invalidez deve ser preexistente à data do fato gerador do benefício.
No que tange ao deficiente intelectual ou mental, elencado nos incisos I e III do art. 16, ressalte-se que o exercício de atividade remunerada não exclui o direito à percepção do benefício previdenciário. Nesses casos, a despeito da manutenção da proteção securitária, o valor do benefício será reduzido em 30% (trinta por cento), conforme previsão do § 4º do art. 77, Lei 8.213/91.
Havendo mais de um pensionista pertencentes a uma mesma classe, a quantia percebida será rateada de maneira igualitária entre os membros (per capita). Cessando o direito a benefício a qualquer dos beneficiários, o valor que era por ele desfrutado reverterá em favor dos outros integrantes de sua classe.
A aquisição da qualidade de dependente ocorrerá após a morte do segurado, quando o pretenso dependente deverá habilitar-se junto ao INSS. A inscrição será realizada pelo próprio
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dependente, no momento do requerimento do benefício, de acordo com o §1º do art. 17, Lei 8.213/9132.
III) Antecedente normativo
Antecedente normativo, para o Direito Previdenciário, é o fato jurídico que, verificado, dá ensejo ao nascimento de uma relação protetiva. No caso ora em estudo, é a morte do segurado o fato previdenciário que ocasionará a constituição do vínculo entre os dependentes do de cujus e a Previdência Social.
A Lei 8.213/91 estabelece como eventos determinantes à concessão do benefício em epígrafe a morte real e a morte presumida. Como a obtenção do benefício, nas situações mencionadas, possui algumas particularidades, parece-nos apropriado detalhar o tratamento legislativo dispensado a cada uma dessas “espécies” de morte.
Passemos a essa análise.
a) Morte presumida
Dispõe o caput do art. 78 da Lei 8213/91 que “por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória”.
A lei cuidou de estabelecer pensão provisória aos dependentes do segurado ausente. Isso porque, se o benefício visa à manutenção da subsistência dos dependentes do instituidor, possuindo, conforme já mencionado, nítido caráter familiar, é salutar a estipulação de benefício ante as necessidades prementes. Diante do silêncio do legislador, entende-se que o direito à prestação se dá em casos de desaparecimento voluntário ou involuntário.
A imprescindibilidade de declaração judicial para obtenção do benefício fundamenta- se na necessidade de fiscalização da real existência da situação legalmente prevista. Evita-se, assim, a concessão indevida de pensão, baseada em atos simulatórios.
Da interpretação literal do dispositivo, pode-se concluir que apenas fará jus ao benefício o dependente do segurado, decorridos seis meses de seu desaparecimento.
Sobre a referida previsão, questiona-se, ordinariamente, se a estipulação de um prazo mínimo de seis meses do abandono do domicílio pelo segurado para fins de requerimento de
32 A redação do dispositivo em análise foi alterada pela Lei 10.403, de 08/01/02. Antes da modificação, o
segurado poderia habilitar seus dependentes em vida. Ocorre que essa possibilidade dava margem à simulação de dependência, o que justifica a revogação do dispositivo.
declaração de sua ausência não seria excessiva, visto que, por vezes, o segurado é o responsável pelo sustento de seus dependentes. O seu desaparecimento, certamente, colocará de imediato em risco estabilidade econômica e a subsistência de sua família.
Aponte-se, ademais, que, após transcorridos os seis meses de ausência, os dependentes terão, ainda, que acionar o Poder Judiciário e, somente a partir de uma possível decisão favorável do magistrado, terão o efetivo direito ao recebimento da pensão.
Não restam dúvidas de que a espera pelo transcurso do prazo aliada à morosidade do Poder Judiciário poderão representar um ônus demasiado à manutenção dos dependentes do segurado.
A situação, contudo, não é fácil de ser resolvida. É que a própria ideia de ausência pressupõe o decurso de determinado lapso temporal indispensável a sua constatação. Ao legislador é dada a difícil tarefa de estabelecer um prazo razoável, através do qual já se possa pressupor a morte do segurado, mas que, no entanto, não seja excessivo a ponto de colocar em risco a subsistências de seus dependentes.
Sinala Heloisa Hernandez Derzi33 que a legislação espanhola estabelece que o prazo mínimo para declaração de morte presumida para fins previdenciários é de 90 (noventa) dias. Parece-nos que a previsão alienígena aproxima-se mais da ideia de razoabilidade que deveria pautar a estipulação desse prazo.
A doutrina brasileira vem sugerindo a utilização do remédio processual da tutela antecipada pelos dependentes que interpõem ação visando à declaração de ausência do instituidor, se já preenchidos os requisitos necessários à concessão da pensão por morte na esfera administrativa. A jurisprudência está consolidando esse entendimento, considerando que as necessidades cotidianas dos beneficiários não podem esperar por tempo indeterminado por tutela jurisdicional definitiva. Nesse sentido, a decisão da 1ª Turma do TRF 2ª Região, em acórdão proferido em 25/01/06, em razão da AC nº 266130 2001.02.01.020872-0, cujo Relator fora o Desembargador Sérgio Feltrin Correa:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE MORTE PRESUMIDA. FINS PREVIDENCIÁRIOS. DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA. DIFERENCIAÇÃO. LEGITIMIDADE DO INSS. DESAPARECIMENTO DO SEGURADO. DEPENDENTE. CONCESSÃO DA PENSÃO POR MORTE. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. - Verifica-se inequívoca diferenciação entre a declaração de ausência, tratada pelos Códigos Civil e de Processo Civil, e o reconhecimento da morte presumida do segurado, para fins previdenciários, preconizado no artigo 78 da Lei n.º 8.213/91; os procedimentos não induzem litispendência entre si, sendo inclusive diversa a competência para o julgamento de cada qual. Impropriedade da extinção do processo sem o julgamento
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do mérito. - Cabendo ao INSS a implementação do benefício, deve ele, e não o segurado ausente, integrar o polo passivo da demanda. - Devidamente constatados o desaparecimento do cônjuge da Apelante pelo prazo estabelecido na legislação, a condição de segurado em que se enquadrava e a dependência econômica (inclusive presumida) da parte, impõe-se a concessão da pensão por morte, não representando óbices intransponíveis a sua não inscrição, pelo instituidor, no rol de dependentes ou a existência de outro possível dependente. - Impõe-se a concessão da tutela antecipada, sob inspiração do inciso LXXVIII do artigo 5.º da Constituição da República, assegurando-se a implementação do benefício devido à Apelante, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da intimação do INSS. - Apelação parcialmente provida.
Oportuno destacar que essa ação declaratória não se confunde com a declaração de ausência descrita na lei civil34. O reconhecimento da ausência para fins de concessão de pensão por morte caracteriza-se por possuir efeitos essencialmente reparadores, típicos das relações previdenciárias. É esse o entendimento pacífico na jurisprudência, conforme se observa com a leitura dos seguintes julgados:
RECURSO ESPECIAL. PENSÃO. MORTE PRESUMIDA. COMPETÊNCIA. 1. O reconhecimento da morte presumida do segurado, com vistas à percepção de benefício previdenciário (art. 78 da Lei nº 8.213/91), não se confunde com a declaração de ausência prevista nos Códigos Civil e de Processo Civil, razão pela qual compete à Justiça Federal processar e julgar a ação. 2. Recurso conhecido e provido.35
PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - PENSÃO POR MORTE PRESUMIDA DO SEGURADO - DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA - ART. 78, DA LEI 8.213/91. - O reconhecimento da morte presumida, com o fito de concessão de pensão previdenciária, não se confunde com a declaração de ausência regida pelos diplomas cível e processual. In casu, obedece-se ao disposto no artigo 78, da Lei 8.213/91. Precedentes. - Recurso conhecido, mas desprovido.36 Acrescenta-se, outrossim, que em casos de acidente, desastre ou catástrofe os dependentes do segurado também farão jus ao recebimento de pensão provisória, a teor do art. 78, §1º, Lei 8.213/91. Nesses casos, em virtude da excepcionalidade das hipóteses, a concessão independerá de prazo e de declaração judicial. É que parece indubitável a evidente probabilidade de morte do segurado acometido por qualquer um desses eventos.
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O Código Civil de 2002 disciplinou o instituto da ausência em seus arts. 22 a 39. De acordo com os mencionados dispositivos, a declaração de ausência poderá ser requerida a qualquer tempo por parte dos interessados ou do Ministério Publico, instalando-se, a partir do reconhecimento judicial, a curatela dos bens do ausente até o seu eventual retorno. A abertura das sucessões provisória e definitiva, todavia, sujeitar-se-ão aos prazos devidamente previstos pelo diploma legal.
35 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Recurso Especial nº 256.547. Relator: Fernando
Gonçalves, SP, Julgado em 22 de ago. de 2000.
36 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Recurso Especial nº 232.893. Relator: Jorge
Aos dependentes do segurado apenas caberá comprovar junto à autarquia previdenciária que o segurado estava presente no local e no horário da ocorrência do sinistro.
No caso de reaparecimento do instituidor, em qualquer das situações acima expostas, o pagamento do benefício cessará de imediato. Os beneficiários apenas estarão obrigados ao ressarcimento dos valores percebidos nos casos de comprovada má-fé.
b) Morte real
A morte real ocorre com o efetivo falecimento do segurado. É a morte concreta, aquela que põe fim à vida do indivíduo.
O Conselho Federal de Medicina considera que a morte encefálica é o critério mais adequado para se determinar a extinção da personalidade jurídica.
A concessão do benefício previdenciário em estudo vem disciplinada no art. 74 da Lei, o qual prevê que “a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não” (grifo nosso).
A prova do falecimento dar-se-á através da expedição, pelo Cartório de Registro Civil, da certidão de óbito do segurado. A apresentação da aludida certidão à autarquia previdenciária é imprescindível para fins de concessão do benefício previdenciário.