O artigo 28, § 2º do Código de Defesa do Consumidor instituiu a responsabilidade subsidiária das “sociedades integrantes dos grupos societários e [d]as sociedades controladas”. Conforme disposto no artigo 265 da Lei das Sociedades por Ações, o grupo societário é aquele formado por convenção de mais de uma sociedade, no qual uma delas detenha controle acionário sobre as outras.
Jorge Lobo destaca a importância da formação do grupo de societário e as vantagens representadas para as pessoas jurídicas que o integram:
“A formação do grupo de sociedades constitui, sem dúvida, o privilegiado instrumento associativo para obter maior produtividade e maiores lucros com menores custos de produção, submetendo a uma única direção sociedades juridicamente independentes.
...
[A formação do grupo de sociedades] faz nascer um interesse novo, externo e superior ao de cada uma das sociedades isoladas, o qual, muitas vezes, não coincide nem com interesse perseguido pela sociedade dominante, nem com os propósitos das sociedades dominadas.”97
Desse modo, a norma prevê expressamente que, havendo sociedades sujeitas a uma mesma e única administração, caso o patrimônio de uma delas não seja suficiente para garantir a plena reparação de danos causados aos consumidores, as demais sociedades integrantes desse mesmo grupo podem ser responsabilizadas por tais danos. Trata-se do reconhecimento, pelo Direito do Consumidor de uma realidade do mercado contemporâneo, segundo a qual os empresários se beneficiam com a formação de grandes grupos de empresas. Ainda que, dentro desses grupos, cada empresário mantenha sua autonomia pessoal e patrimonial, ao optarem por se submeter a uma administração conjunta, aferindo os evidentes benefícios daí resultantes, esses empresários também assumem os riscos de arcar com os ônus das atividades das sociedades às quais se associaram.
Como já mencionado, no entanto, tal previsão de responsabilidade subsidiária de uma sociedade por prejuízos decorrentes das atividades de outra não parece se confundir com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Isso porque, como também já citado, no caso da desconsideração da
personalidade jurídica o centro de imputação é transferido da pessoa do empresário para a pessoa de seus sócios ou administradores, não em razão de uma insuficiência do patrimônio da sociedade, mas sim em virtude de um desvio de finalidade ou disfunção. No caso do artigo 28, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, no entanto, a responsabilização é subsidiária, isto é, parece decorrer antes de uma falta de recursos da sociedade, efetivamente responsável pelos danos causados, do que de uma fraude, abuso de direito, disfunção ou desvio de finalidade.
Nesse ponto, cumpre destacar a doutrina de Zelmo Denari, a qual confirma que, tratando-se de responsabilidade subsidiária, essa apenas irá emergir quando exaurido o patrimônio do efetivo causador do dano:
"Pois bem, nos termos do § 2º, diante da manifesta insuficiência dos bens que compõem o patrimônio de quaisquer sociedades componentes - quer se trate de sociedade de comando ou filiadas - o consumidor lesado poderá prosseguir na cobrança contra os demais integrantes, em via subsidiária"98
Fábio Ulhoa Coelho é ainda mais radical a esse respeito, entendendo que a responsabilidade subsidiária apenas pode tomar palco uma vez que já esteja concluída a liquidação do processo falimentar atinente ao devedor e, remanescendo crédito do consumidor, esse poderia buscar sua satisfação no patrimônio da outra sociedade pertencente ao mesmo grupo societário:
“Importa deixar claro que a responsabilidade subsidiária pressupõe o exaurimento do patrimônio da principal devedora. Como não se cuida de solidariedade, as sociedades integrantes de um Grupo e as controladas somente podem ser executadas após a falência da obrigada perante o consumidor. Mais: é necessário que a fase de liquidação do processo falimentar esteja 98DENARI, Zelmo et al. op. cit., p. 238.
encerrada e o crédito do consumidor não tenha sido integralmente satisfeito. Sem tais condições, não é possível promover a responsabilização das sociedades integrantes de Grupo ou controladas."99
Nesse ponto, entendemos que, já havendo elementos a demonstrar a insuficiência do patrimônio do devedor principal, não seria necessária a efetiva liquidação de todos os haveres e conclusão do processo falimentar para, aí sim, reconhecer-se a responsabilidade subsidiária das demais integrantes do grupo empresarial. Isso porque, como é notório, um processo falimentar é extremamente longo e moroso, sendo certo que, já havendo elementos que permitam concluir pela insuficiência patrimonial, submeter o consumidor a tal processo violaria a filosofia do Código quanto à plena reparação e facilitação da defesa do consumidor, assim como a garantia constitucional de um processo célere (artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal).
No que se refere especificamente à segunda parte do dispositivo, o artigo 243, § 2º, da Lei das Sociedades por Ações conceitua “sociedade controlada” como:
“Artigo 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.
... § 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. (...)”
Assim é que a sociedade controlada é aquela na qual determinada sociedade detém direta ou indiretamente tamanha ingerência, que lhe é dado decidir sozinha quanto aos rumos e negócios da empresa, elegendo a maioria de seus administradores.
Ao que parece, os autores do Código de Defesa do Consumidor entenderam que, nesse caso, o fato de ser controlada por uma empresa que causou prejuízos aos consumidores e não dispõe de patrimônio suficiente para ressarcir esses prejuízos justificaria a responsabilização da controlada perante os respectivos consumidores. Quer nos parecer, no entanto, que tal sorte de responsabilização baseia-se muito mais na ideia, já ultrapassada, de que a sociedade seria antes um bem do patrimônio de seus sócios do que um sujeito de direitos autônomo e independente. Ao pretender a responsabilização das sociedades controladas por dívidas da controladora, a justificativa do legislador parece ser a de que a sociedade controlada integraria o patrimônio da controladora e, como tal, poderia ser utilizada para saldar suas dívidas perante os consumidores.
Ainda que a previsão cause perplexidade na medida em que, em tese, se a controladora detém tantas ações da controlada que lhe permitam determinar sozinha os rumos da empresa, tais ações, essas sim, integram o patrimônio da controladora e poderiam ser utilizadas para saldar eventuais dívidas da controladora perante seus consumidores. Assim, antes de avançar sobre o patrimônio da sociedade controlada, o correto seria a penhora e alienação das ações que a controladora detém da controlada, com o uso dos recursos daí provenientes para saldar os créditos de consumidores. Ainda assim, mesmo que tais recursos não fossem suficientes para saldar as dívidas da controladora, nada
justificaria a utilização de bens do patrimônio da controlada para, subsidiariamente, saldar as dívidas da controladora. Nessa hipótese, a antes “controladora” já nem mais exerceria tal função, uma vez que, alienadas as ações que detinha sobre a controlada, nem mais seria sócia dessa segunda sociedade.
Ainda porque, a controlada não é, necessariamente, sócia da controladora. Tendo-se em mente os fundamentos e finalidades da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, quais sejam, transferir o centro de imputação da pessoa jurídica para os seus sócios ou administradores em razão de desvio de finalidade, disfunção, fraude ou abuso de direito, parece claro que a controlada, que nem mesmo é sócia da controladora, jamais poderia ser atingida pela aplicação de tal teoria. Em outras palavras, se a controlada não é sócia da controladora, a desconsideração da personalidade jurídica da controladora jamais poderia atingir a controlada e seus bens, mas sim os efetivos sócios e administradores da controladora.
Se, como demonstrado, a responsabilidade subsidiária da empresa controlada jamais poderia concretizar-se com relação ao pagamento de indenização por danos causados a consumidores (já que o exaurimento do patrimônio da controladora interromperia o relacionamento existente com a controlada), quer nos parecer que tal responsabilidade apenas se aplicaria a casos que envolvessem obrigações de fazer e não fazer, e não obrigações de pagar.
Isso porque, nesse caso, o fato de a obrigação ser subsidiária não exigiria, para sua concretização, o exaurimento do patrimônio do devedor original, a sociedade controladora. Bastaria que, seja por qual motivo fosse, o consumidor
não conseguisse obter a prestação que lhe fosse devida junto à sociedade controladora para que, havendo meios práticos para tanto, a sociedade controlada fosse responsabilizada pela respectiva obrigação.
Da mesma forma, o artigo 28, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor permitiria que sanções administrativas aplicadas contra a controladora fossem transmitidas à controlada, impedindo-se, na prática, que a controladora continuasse atuando de forma abusiva, por intermédio de sua controlada. Como exemplo disso, citem-se as sanções previstas no artigo 56, incisos V e VII do Código de Defesa do Consumidor, isto é, a proibição de fabricação de produto e a suspensão temporária de atividade. Caso tais sanções fossem impostas a determinada sociedade, essa poderia simplesmente contornar a proibição, passando a fabricar o produto ou a desenvolver a atividade suspensa por intermédio de sua controlada, na medida em que a controladora tem o poder de ditar, exclusivamente, os rumos dos negócios da controlada. A fim de evitar tal circunstância, notoriamente prejudicial aos consumidores, os órgãos públicos poderiam determinar que os efeitos da sanção aplicada ultrapassassem a pessoa da controladora, de modo a atingir também a controlada, evitando-se, assim, a prática considerada infrativa. E tudo isso com base no artigo 28, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.
Outra hipótese, essa sim já prestigiada pela jurisprudência brasileira, remete aos casos nos quais o consumidor não tem meios de fazer valer seu direito frente à pessoa jurídica efetivamente responsável pelo fato danoso, com o que se vê obrigado a deduzir a mesma pretensão contra a empresa controlada pelo causador do dano. Nesse sentido, ao tratar da responsabilidade subsidiária da sociedade controlada com base no artigo 28, § 2º, do Código de Defesa do
Consumidor, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afastou-se da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para, quando muito, amparar a teoria da aparência:
“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RETIRADA DE PÁGINA DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. CONTEÚDO OFENSIVO À HONRA E À IMAGEM. ALEGADA RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE CONTROLADORA, DE ORIGEM ESTRANGEIRA. POSSIBILIDADE DA ORDEM SER CUMPRIDA PELA EMPRESA NACIONAL.
1. A matéria relativa a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor à espécie não foi objeto de decisão pelo aresto recorrido, ressentindo-se o recurso especial, no particular, do necessário prequestionamento. Incidência da súmula 211/STJ. 2. Se empresa brasileira aufere diversos benefícios quando se apresenta ao mercado de forma tão semelhante a sua controladora americana, deve também, responder pelos riscos de tal conduta.
3. Recurso especial não conhecido.” (Recurso Especial nº 1.021.987/RN, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 7.10.2008, publicado no Diário de Justiça eletrônico em 9.2.2009)
No caso, o consumidor pleiteava a condenação de um fornecedor à obrigação de fazer consistente na retirada do ar de um site que veiculava informações injuriosas contra ele. Em sua defesa, o fornecedor sustentava que o responsável pela hospedagem do site seria uma sociedade estrangeira, controladora do réu da ação. Ao decidir o mérito do caso, com fundamento no artigo 28, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que tal norma não se relacionaria a hipótese de desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, mas sim justificaria a aplicação da teoria da aparência, segundo a qual a sociedade controlada poderia ser responsabilizada por atos da controladora por se apresentar ao
consumidor como efetiva fornecedora do serviço. Confiram-se trechos do voto do Ministro relator:
“Apesar de toda essa judiciosa argumentação, o fato é que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, salvo melhor juízo, não cogita especificamente da desconsideração da personalidade jurídica quer da recorrente, quer da Yahoo! Inc.. O artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor é citado como amparo para aplicação da teoria da aparência. (...)
No caso em apreço, é fato que a Yahoo! Brasil apresenta-se aos consumidores utilizando a mesma logomarca da empresa americana. Além disso, ao digitar na rede mundial o endereço trazido nas razões do recurso como sendo da Yahoo! Inc. - www.yahoo.com - abre-se, na realidade, a página da Yahoo! Brasil. Diante dessa moldura fática, é de se supor que o consumidor não distingue com clareza as divisas entre a empresa americana e sua correspondente nacional. Uma aparentando ser a outra.
Assim, sendo direito do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos e a efetiva reparação dos danos morais experimentados, é de se concluir pela legitimidade passiva da recorrente para responder aos termos da ordem judicial questionada, não sendo razoável impor à recorrida o ônus de demandar empresa internacional, mormente se a demora na retirada das informações caluniosas é fator preponderante para agravar-lhe o sofrimento moral. (...)
Cumpre ressaltar, ainda, que à recorrente foi determinada a retirada da página causadora de dano à imagem da recorrida, mas no caso de impossibilidade técnica, foi estabelecido que adotasse os procedimentos necessários junto à Yahoo! Inc. (sua controladora) para alcançar o mesmo fim, não lhe auxiliando, portanto, a argumentação no sentido de que não tem capacidade técnica para cumprir o quanto determinado.”
Ou seja, percebe-se que o artigo 28, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor em que pese o fato de não se relacionar à desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, dificilmente teria aplicação prática em casos envolvendo a obrigação de indenizar consumidores por prejuízos causados pela atuação da sociedade controladora. Não obstante, com base nesse precedente, é possível afirmar que referido dispositivo parece ter aplicação prática
no que se refere à imposição de obrigações de fazer ou não fazer aos fornecedores, seja em razão da necessidade de garantir a eficácia de sanções administrativas aplicadas, seja como forma de garantir a efetividade e facilitação da defesa dos direitos dos consumidores em Juízo.
7.2.5.2. Responsabilidade solidária das sociedades consorciadas
O § 3º do artigo 28, por sua vez, previu a responsabilidade solidária das sociedades consorciadas, de forma a revogar, ao menos no que se relaciona ao campo de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o quanto disposto no artigo 278, § 1º da Lei das Sociedades por Ações. Conforme disposto no aludido artigo, o consórcio de sociedades decorre da união voluntária de pessoas jurídicas com a finalidade de execução de um determinado empreendimento. Nesse sentido, o § 1º do artigo 278 prevê expressamente que o consórcio assim formado não goza de personalidade jurídica e que cada sociedade apenas responde pelas obrigações por ela assumidas, não se podendo presumir a existência de solidariedade entre elas. Como é evidente, trazendo o artigo 28, § 3º do Código de Defesa do Consumidor disposição contrária, no plano das relações de consumo a responsabilidade de todas as sociedades integrantes de um consórcio é solidária na reparação dos danos sofridos por consumidores.
Como acima referido, a previsão de responsabilidade das sociedades consorciadas no § 3º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor evidencia que não se trata propriamente de hipótese de desconsideração da personalidade jurídica. Isso porque, se o consórcio, no Direito brasileiro, nem mesmo é dotado de personalidade jurídica, não haveria como se aplicar a teoria da
desconsideração nesse caso. Não há como desconsiderar-se algo que o Direito nem mesmo reputa existente.
Independentemente disso, fato é que o legislador optou por impor uma espécie de responsabilidade por atos de terceiros que lesem consumidores a todos aqueles que optem por estabelecer um consórcio com a sociedade que vier a lesar seus consumidores. No caso, em que pese o fato de não se tratar de desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, a opção do legislador é justificável na medida em que, ao optar por estabelecer um consórcio com determinada sociedade, o que faz por livre e espontânea vontade, é razoável que a sociedade assuma os riscos decorrentes da atividade da sociedade com a qual se consorciou.
Ainda, havendo disposição expressa de lei prevendo tal sorte de responsabilidade, cabe à sociedade sopesar os bônus e os ônus decorrentes da formação do consórcio, assumindo a responsabilidade pelas consequências daí advindas.
Uma vez mais, o Código de Defesa do Consumidor inovou no ordenamento jurídico para contemplar uma realidade do mercado contemporâneo, no qual muitas sociedades, mesmo de grande porte, consorciam-se a fim de empreender atividades mais custosas e arriscadas, como, por exemplo, a expansão das linhas de metrô de uma cidade. Atente-se para os comentários de Márcio André Medeiros Morais quanto à atualidade da norma que versa sobre a responsabilidade de consórcios de empresas nas relações de consumo:
“É muito comum encontrarmos sociedades consorciadas para construção de estradas, pontes, enfim, grandes obras. Obras que podem se rum risco para vidas humanas, que não têm, na
verdade valor estimável. Suponhamos um consórcio para construção da ponte Rio-Niterói, onde fazem parte do consórcio empresas pertencentes ao mesmo grupo e outras não, e, por uma falha qualquer na construção da ponte, esta desaba por completo, após a sua inauguração, com centenas de carros circulando que pagaram pedágio; com esta tragédia, morrem milhares de pessoas. Indagamos, como fica a responsabilidade das sociedades consorciadas, na hipótese dos bens do consórcio não ser suficientes para ressarcir as vítimas? A responsabilidade das sociedades integrantes do consórcio e que fazem parte de um grupo é a mesma dos que integram o consórcio mas não integram nenhum grupo? E as sociedades que integram o grupo mas não fazem parte do consórcio respondem por obrigações decorrentes do consórcio?”100
Não obstante, não podemos concordar com o entendimento do Autor ao sugerir que a responsabilidade das sociedades consorciadas adviria da hipótese de o consórcio não dispor de bens para ressarcir os consumidores prejudicados em razão da atividade do consórcio. Isso porque, não sendo o consórcio dotado de personalidade jurídica, o consórcio em si não é titular de bens, não detém patrimônio a ser utilizado na satisfação do crédito de quem quer que seja. Da mesma forma, não sendo o consórcio um ente personificado, ele jamais poderá ser considerado como responsável pelos prejuízos eventualmente causados a consumidores, não podendo ser demandado em Juízo.
Até por esse motivo, entendemos que a finalidade da norma foi justamente, dentro da filosofia de facilitação da defesa do consumidor e da responsabilidade solidária e objetiva de todos que integram a cadeia de fornecimento101, garantir que, ocorrendo dano ao consumidor em razão da atividade de um consórcio,
100MORAES, Márcio André Medeiros. A desconsideração da personalidade jurídica no Código de
Defesa do Consumidor. São Paulo: LTr, 2002. p. 170.
101“Artigo 7º Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou
convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.”
todas as sociedades que integrem esse consórcio possam ser responsabilizadas. Nesse sentido, a instituição de solidariedade entre as sociedades consorciadas mais se aproximaria da teoria da aparência, segundo a qual poderão ser responsabilizados pelo dano todos aqueles que aparentarem, ao consumidor, ser o efetivo fornecedor do produto ou serviço, do que propriamente de uma hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, personalidade essa que, repita-se, nem mesmo existe em um consórcio de sociedades.
Em que pese o dispositivo não ser claro a esse respeito, acreditamos que a melhor interpretação a ser conferida com relação ao § 3º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor seja a de que as sociedades consorciadas apenas respondem solidariamente por danos causados com relação à atividade para a qual formaram o consórcio. Isso porque, normalmente, a sociedade, mesmo após formar um consórcio para desempenho de uma atividade específica, permanece