As Ordenações Filipinas, que vigoraram no Brasil até o ano de 1916, quando entrou em vigor o Código Civil, estabeleciam mecanismos de acesso aos tribunais, com previsão inclusive de isenção de custas e de nomeação judicial de advogado para trabalho gratuito.
Ocorre que, a previsão acima e as demais existentes também na legislação de países como Estados Unidos e França, apesar de positivados, eram completamente insuficientes e ineficientes, uma vez que, além do desinteresse decorrente da ausência de remuneração aos advogados (particulares), a ideologia liberal da época (laissez faire, laissez-passez) garantia apenas acesso formal.
83 MORAIS, Márcio Eduardo da Silva Pedrosa. O Conceito de Justiça Distributiva no Estado
Democrático de Direito: uma compreensão da justiça distributiva e do acesso à justiça no Estado Constitucional Democrático brasileiro. Dissertação de Mestrado em Direito – PUC/MG. Belo Horizonte, 2009, p. 85-86.
Como destaca Boaventura de Sousa Santos, as discussões acerca das distorções eclodiram no pós-guerra, uma vez que a consagração constitucional dos novos direitos econômicos e sociais e, além disso, a expansão do Estado- Providência acabou por transformar o direito ao acesso efetivo à justiça em algo cuja denegação acarretaria a denegação de todos os demais, uma vez que “[...] destituídos de mecanismos que fizessem impor o seu respeito, os novos direitos sociais e econômicos passariam a meras declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores”.84
No Brasil, o Poder Judiciário como representante da prestação jurisdicional se encontra presente desde a primeira Constituição (Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824),85 que apresentava a estrutura, a independência
e a composição nos arts. 151 a 154, muito embora também se considerasse um garantidor dos interesses da elite imperial e, pior ainda, sujeito a toda sorte de interferência por conta do Poder Moderador conferido ao Imperador e que permitia, dentre outras coisas, suspender os juízos (art. 154).
Com a queda da Monarquia em 1889 e o surgimento da República como decorrência da pressão internacional pelo abolicionismo, restou promulgada a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, em 24 de fevereiro de 1891,86 apoiada na clássica estrutura tripartida de repartição de poderes e um Judiciário dualista, com estrutura federal e estadual positivada em diversos artigos (arts. 55 a 67) e disposições extraídas marcadamente da Constituição norte- americana.
Após o governo provisório de 1930 a 1934, Getúlio Vargas promulga a Constituição da República dos Estados Unidos, de 1934,87 com a novidade da
84
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 7. ed. Porto: Afrontamento, 1994, p. 146.
85 BRASIL. Constituição. Constituição Política do Império Brasil. 1824. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm>. Acesso em: 15 ago. 2015.
86
BRASIL. Constituição. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. 1891. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao91.htm>. Acesso em: 15 ago. 2015.
87
BRASIL. Constituição. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. 1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao34.htm>. Acesso em: 15 ago. 2015.
constitucionalização de juízes e tribunais militares e eleitorais (art. 63), o que representou compromisso com o liberalismo permeado pelo intervencionismo.
Com argumento no sentido de acabar com as agitações da ocasião, Vargas fecha o Congresso e apresenta a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937,88 com garantias absolutas de poder ao Executivo, o que
evidentemente não representou qualquer avanço no que tange ao acesso à justiça ou melhorias ao Judiciário. Ao contrário, limitações de toda ordem acabaram por provocar movimentos de redemocratização, o que levou a deposição de Vargas pelos militares.
Em 1946 é promulgada a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil,89 que restaurou a autonomia do Judiciário, garantindo a independência e as
garantias clássicas dos magistrados.
Diante da significativa importância para o tema central do trabalho, vale destacar o art. 141,90 especialmente para evidenciar a presença do princípio do amplo acesso ao Judiciário como um direito individual, com a impossibilidade da lei excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.
Em que pese o significativo avanço, importante destacar que o contexto político social do momento não permitia pensar em acesso à justiça para tutela preventiva de direito, o que explica a razão pela qual se fez constar a apreciação de lesão de direito, mas não a ameaça a direito.
88 BRASIL. Constituição. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. 1937. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao37.htm>. Acesso em: 15 ago. 2015.
89 BRASIL. Constituição. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. 1946.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm>. Acesso em: 15 ago. 2015.
90 Art. 141: A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 1º – Todos são iguais perante a lei.
§ 2º – Ninguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
§ 3º – A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
§ 4º – A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual (grifou-se).
O contexto conflituoso do momento é muito bem retratado por Castro nos seguintes termos:
De um lado o operariado urbano desejoso de maior participação e melhorias de vida, junto com eles uma massa crescente de despossuídos que ocupavam os morros e periferias das cidades; de outro lado a elite, acostumada a não ter muitos problemas para impor sua vontade; no meio, a classe média urbana, nova e extremamente ansiosa em parecer-se em consumo e pensamento com os da classe alta. Em suma um barril social de pólvora.91
As crescentes lutas e conturbações do momento, internas (por exemplo: greves e fechamento de sindicatos) e externas (por exemplo: Guerra Fria), especialmente polarização entre Estados Unidos e União Soviética acabaram por culminar no Golpe Militar de 1964, governado por regime de exceção que durou até 1985, sufocando direitos e não permitindo que o Judiciário lutasse e representasse a liberdade.
Como bem apontado por Carvalho, no período houve um considerável aumento da desigualdade social, camuflado pela expansão dos direitos sociais promovidos pela ditadura que, ao mesmo tempo, reduziam os direitos civis e políticos de modo a obstruir qualquer tentativa de desestruturar a própria ditadura.92
De qualquer modo, em 1978 o AI-5 é revogado, o habeas corpus restabelecido, novos partidos são constituídos e a decadência do regime militar, iniciada com a crise do petróleo, acaba por levar a realização de eleições como um passo importante para a redemocratização.
O breve histórico até aqui alinhado parece suficiente para demonstrar que o Brasil não se notabilizou pela busca pela distribuição de justiça por parte do Estado, restando a maioria da sociedade esquecida ao descaso com relação aos direitos individuais. Além disso, com apoio nas lições de Cappelletti e Garth (teoria das
91 CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito: geral e Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007, p. 525.
92
CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007.
ondas de acesso), o fato é que o acesso à justiça alcançou apenas a primeira onda,
que prevê a efetividade do acesso à assistência judiciária, sem ainda se preocupar com a garantia de acesso aos direitos difusos e coletivos e, principalmente, com um acesso democrático e inclusivo.93