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O legislador constitucional reconhece, prestigia e garante o direito do prestador privado ao impor à lei infraconstitucional que estabeleça regras contratuais rigorosas que disciplinem os direitos e deveres recíprocos do Poder Público e do concessionário, de modo a que reste respeitado, de um lado, o lucro do particular -

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Curso de Direito Constitucional Tributário, 27ª Edição, 2011, ed. Malheiros, p. 580

264 _{Autor Citado, - VII- A Concessionária de Serviço Publico age em Nome Próprio?-}

in “ Concessão de Servicos Públicos- Novas Tendências, 2012, Ed. Quartier Latin, p.101 e seguintes

mediante a adoção de uma devida política tarifária -, e de outro, o Poder-dever do Estado de zelar pela prestação, aos usuários de um serviço público de qualidade.

O contrato de concessão é ajustado entre o Poder Concedente e o

concessionário, após o necessário processo licitatório. Nesse contrato, devem ser

estabelecidos os direitos e deveres tanto do Poder Publico como do concessionário prestador do serviço publico, em especial, o dever de este último prestar o serviço publico de modo adequado e contínuo como reflexo do dever estatal - perante o usuário - da prestação nos mesmos moldes265

Por outro lado, de acordo com o entendimento do presente trabalho, o prestador, ao exercer essa sua atividade em nome do Estado, realiza o fato gerador da taxa de serviço, tal como previsto no artigo 145, II, da CF, fazendo jus ao recebimento do referido tributo, para ressarcir exclusivamente os custos do serviço266_.

No entanto, com a complexidade moderna que envolve a prestação de inúmeros serviços, o valor da taxa, via de regra não consegue cobrir o valor da remuneração efetiva dos investimentos e retorno garantidos contratualmente ao prestador, sendo necessário que o Poder Público, como parte no contratante, providencie outras receitas a serem auferidas ou repassadas ao prestador

Tem-se, portanto, no contrato de concessão apenas dois atores:

a) O Poder Público concedente, a quem o constituinte atribui a titularidade e o dever, perante os usuários de prestar o serviço público por si ou por terceiro; b) O Concessionário ou permissionário que tem o dever de prestar aos

usuários, em nome do Estado, serviço publico adequado e continuo, bem

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Entende-se que não obstante o concessionário, ao prestar o serviço de titularidade do Estado, deva observar os direitos do usuário, este último não integra a relação jurídica decorrente do contrato de concessão.

266 _{Nessa afirmação está pressuposta a delegação, pelo Poder Concedente, ao Concessionário, da sua}

como o direito de receber não só pelo custo do serviço, o retorno pelos investimentos, e o seu lucro.

Portanto, muito embora o usuário detenha direito oponível ao Poder Público de receber, dele ou do Concessionário,um serviço público adequado e continuo, desembolsando para isso valor tributário que remunere exclusivamente o custo da atividade, ele, usuário, não integra a relação contratual decorrente da concessão.

A questão que aqui se coloca refere-se à natureza jurídica da relação entre o usuário e o concessionário.

Para aquela doutrina que sustenta a obrigação imposta ao usuário de pagar ao concessionário uma tarifa, portanto, um valor não tributário, a relação entre o usuário e o concessionário teria natureza jurídica de contrato de direito privado, ainda que se caracterize como um contrato de adesão.

Parece, porém que a afirmação de que entre o usuário e o concessionário não se estabelece uma relação tributária, mas sim contratual, não é unânime.

No dizer de MARÇAL JUSTEN FILHO, o serviço público é prestado porque assim o impõe a lei, que fixa condições gerais atinentes à prestação e fruição. Essas condições são detalhadas por atos administrativos e podem ser alteradas a qualquer tempo. A fruição do serviço público, para o administrativista, não envolve um vínculo contratual entre o usuário e o prestador do serviço, mas uma situação jurídica de natureza unilateral. O usuário do serviço manifesta sua vontade no sentido de fruir os benefícios e de subordinar-se ao regime jurídico pertinente ao serviço público. Porém, não há acordo de vontades, mas uma manifestação de vontade individual que é condição para a fruição do serviço.

Assim, exemplifica o autor, ao contrário do que imaginava o Direito Privado do século XIX, não existe “contrato de prestação de serviço de transporte” na hipótese de serviço público.267

De fato ensina JUSTEN FILHO, a característica básica de uma relação contratual reside no acordo de vontades; no estabelecimento do objeto da prestação e do preço do serviço. Ora, na hipótese, o preço (tarifa) não é estabelecido pelo concessionário, mas sim pelo poder concedente. A tarifa é um instrumento de remuneração em que o controle externo é um elemento pressuposto, inerente à sua própria constituição. Diferentemente dos contratos comuns, em que as partes definem o conteúdo de suas obrigações recíprocas, nas relações jurídicas envolvendo a prestação de serviços públicos em regime de concessão, a remuneração é definida por terceiro: o titular do serviço. Desse modo, a contraprestação pelo usuário não corresponde a um dado livre de uma relação comercial celebrada entre prestador de serviço e usuário. 268

No mesmo sentido, afirma JACINTHO CÂMARA que a tarifa, antes de ser a remuneração paga pelo usuário ao prestador do serviço, representa o valor que o Poder Público aprova para que ocorra esta remuneração. 269

Portanto, quando se fala em controle das tarifas, está-se referindo a “controle sobre atos administrativos ou atos produzidos com a aprovação do poder público”,

inclusive sobre o controle judicial sobre tais atos270_.

267

JUSTEN FILHO, Marçal- “Serviço Públicos no Direito Brasileiro”, in Revista de Direito Público da Economia- RDPE- ano 2, n. 7, p. 1- 255- jul/set 2004 Ed. FORUM, p.159 e 160

268 _{JACINTHO CÂMARA, ob. Cit. p. 150} 269

Obra e autor citados, p. 150

270

É bem verdade que o ato administrativo em questão tem natureza discricionária, o que implica afirmar que o mérito de tal ato não é passível de controle judicial, ao contrário do ato administrativo tributário, que por ser absolutamente vinculado, está sujeito ao controle formal e material, com maiores garantias para o contribuinte, no que diz respeito ao principio do contraditório.

Assim, como admitido pela própria doutrina do direito administrativo a contraprestação paga pelo usuário ao concessionário não se caracteriza como um dado livre, como ocorre na relação comercial entre prestador e usuário. Tal entendimento leva à conclusão de que não está correto afirmar que o valor pago pelo usuário não possui característica de preço.