4. Discussion
4.1 Evaluation of methods
É irrelevante a discussão sobre as limitações temporal e geográfica para o restabelecimento do alienante se este não fizer, efetivamente, concorrência ao adquirente. Isso só ocorrerá se os bens ou serviços comercializados pelos estabelecimentos forem
congêneres, possibilitando a real disputa por dada fatia de mercado.
Para o CADE381, o mercado relevante material compreende todos os produtos ou serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Um mercado relevante do produto pode, eventualmente, ser composto por um número de produtos ou serviços que apresentam características físicas, técnicas ou de comercialização que recomendem o agrupamento.
Exemplificativamente, se a PPGD LTDA, cujo objeto social era a venda de veículos, for trespassada para outros sócios, nada impede que os antigos quotistas se restabeleçam para o comércio de sorvetes, roupas, bebidas ou carnes, tampouco para a prestação de serviços de
jardinagem ou consultoria contábil, mesmo que o novo ponto comercial seja contíguo ao trespassado. Isso se deve ao fato de, nesses casos, não haver concorrência entre os estabelecimentos empresariais, fator essencial à atração da incidência do art. 1.147, caput, do Código Civil.
Ocorre que, muitas vezes, a diferenciação entre o objeto social dos estabelecimentos é tênue, dificultando a percepção da influência concorrencial entre eles. De certo, se o alienante se restabelece com uma oficina mecânica, enquanto o adquirente comprou um
restaurante árabe, nenhuma dúvida há quanto à inexistência de disputa por mercado. Porém, o que dizer da hipótese de o alienante constituir um supermercado? E uma doceria? E um
restaurante italiano?
Novamente, PAULA ANDREA FORGIONI382, com base no direito comparado,
estabelece parâmetros para a identificação do mercado relevante material:
AGRAVANTE, CONFIGURANDO A HIPÓTESE DE CONCORRÊNCIA DESLEAL PREVISTA NO ARTIGO 1.147 DO CÓDIGO CIVIL (Grifou-se).
(Agravo de Instrumento n.º 20070020112024, Relatora: Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito, Sexta Turma Cível, Publicação: DJ, em 4-12-07).
381 Anexo V da Resolução n.º 15, de 19 de agosto de 1998. 382 (FORGIONI 2008, p. 241-250.)
Fungibilidade ou intercambiamento dos produtos ou serviços. Deve-se identificar se a necessidade do consumidor está sendo satisfeita pelo produto ou serviço para, daí, verificar se ele está, normalmente, disposto a substituí-lo pelo comercializado pelo restabelecido. Se a resposta for positiva, significa que ambos o comércio do adquirente e do alienante está dentro do mesmo mercado; Fidelidade à marca. Quando os consumidores não têm o hábito de substituir o produto identificado pela marca por outro que lhe é semelhante, pode haver a caracterização de vários mercados, derivada da infungibilidade dos produtos ou serviços, impedindo-os de se valerem de produtos aparentemente intercambiáveis;
Oferta potencial. Observa-se se o agente restabelecido pode, potencialmente, concorrer com o adquirente, ainda que não o faça a princípio.
De toda sorte, pode-se dizer que, em regra, há semelhança apta a engendrar a
concorrência quando os produtos ou serviços forem da natureza ou gênero semelhantes. Essa identidade deve ser ampla, possibilitando à clientela optar por um ou outro383.
Nesse contexto, não parece haver concorrência entre o restaurante árabe (trespassado) e um supermercado (restabelecido), por mais que algum cliente possa comprar, no segundo, quibes ou esfirras congeladas para preparar em sua casa. A aproximação é ainda menor em se tratando de uma doceria (que comercializa sobremesas e lanches), já que o objeto social dos restaurantes são pratos típicos para almoço e jantar.
Por essa mesma razão, entende-se que a cláusula de não-restabelecimento abarcaria, em tese, a hipótese de concorrência entre os restaurantes árabe e italiano, afinal, por mais diferente que possa ser o cardápio, ambos estão ligados por uma identidade de gênero fortíssima, podendo atrair, indistintamente, as pessoas com interesse em se alimentar nas grandes refeições, mormente quando a clientela do estabelecimento trespassado era formada, direta ou indiretamente, pela postura pessoal e empreendedora dos antigos sócios.
Nesse sentido, inclusive, já julgou TJPR384, vedando-se o restabelecimento do alienante que montou um salão de beleza, negócio do mesmo gênero do trespassado, bem
383 (FIEDRA 2007, p. 127.) 384
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS E LUCROS CESSANTES COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. VENDA DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. DESENVOLVIMENTO PELA
ALIENANTE DE ATIVIDADE CONGÊNERE E PRÓXIMA DA EMPRESA VENDIDA - VEDAÇÃO
PELO ARTIGO 1.147 DO CÓDIGO CIVIL (PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA). TUTELA ANTECIPADA - CONCESSÃO - IMPEDIMENTO DA ABERTURA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Agravo desprovido. A liberdade do exercício profissional não obsta a interdição de concorrência, pois o exercício dos direitos individuais pode
como o CADE385, determinando-se a delimitação do objeto social da sociedade empresária adquirente.
Por fim, para se conferir maior segurança às delimitações de mercados relevantes materiais, recomenda-se, na aplicação do direito, que todas as hipóteses concretas passem pela avaliação do fenômeno da elasticidade cruzada (cross elasticity). Por ele, dois ou mais produtos ou serviços são intercambiáveis quando, partindo de preços igualmente competitivos, o aumento de um deles (v.g., do adquirente) conduzir à maior procura do outro (v.g., do alienante restabelecido). Nesses casos, ter-se-ia uma prova de que a clientela pode ser desviada, o que colocaria ambos em direta relação de concorrência386.
A elasticidade cruzada é considerada pelo CADE, para quem as sociedades empresárias capazes de iniciar a oferta de produtos e serviços na área considerada após uma pequena – mas substancial – elevação dos preços praticados, integram o mercado relevante. Nesse mesmo sentido, fazem parte de um mercado relevante geográfico, de um modo geral, todas as firmas levadas em conta por ofertantes e demandantes nas negociações para a fixação dos preços e demais condições comerciais na área considerada387.
Definidos os mercados relevantes temporal, geográfico e material, resta delimitado o restabelecimento do alienante, que fica livre para explorar, em tempo, lugar e modo, todas as demais atividades que não os tangenciem388. Tais restrições harmonizam a livre iniciativa com o sistema jurídico pátrio, sendo indubitável as suas constitucionalidade e licitude frente à regra de isenção legislativa contida no art. 1.147, caput, do Código Civil.
perfeitamente ser condicionado e admite as limitações impostas pela lei, quais sejam, a proibição de se
restabelecer com o mesmo gênero de negócio, em circunstâncias de tempo e de lugar que possibilitem o desvio da clientela do fundo de comércio objeto da alienação. (Grifou-se)” (Agravo de Instrumento n.º
5757753, Relator: Desembargador Ivan Bortoleto, Sexta Câmara Cível, Julgamento: 22-9-09).
385
“ATO DE CONCENTRAÇÃO. AQUISIÇÃO DOS ATIVOS DA PEDREIRA BICA DE PEDRA LTDA. PELA VOTORANTIM CIMENTOS BRASIL LTDA. SETOR DE ATIVIDADE: EXTRAÇÃO MINERAL – PEDRAS E OUTROS MINERAIS NÃO METÁLICOS. MERCADO RELEVANTE: LAVRA, BRITAGEM E COMERCIALIZAÇÃO DE BRITA NO RAIO DE 75 KM DO CENTRO PRODUTOR DE BRITA DA BICA DA PEDRA EM JAÚ/SP. (...) CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA DISSONANTE DA
JURISPRUDÊNCIA DO CADE. APROVAÇÃO CONDICIONADA À ALTERAÇÃO DO OBJETO E DA
DIMENSÃO GEOGRÁFICA DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA. (...) a cláusula de não
concorrência deve ser limitada em seu objeto para a lavra, britagem e comercialização de brita, atividade exercida pela empresa vendedora. (...) (Grifou-se.).” (Ato de Concentração n.º 08012.014612/2007-37,
Relator: Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, Julgamento: 1.º-10-08).
386 (FORGIONI 2008, p. 242-243.)
387 Anexo V da Resolução n.º 15, de 19 de agosto de 1998. 388 (QUEIROZ 2000, p. 137.)
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo deste trabalho, procurou-se construir as bases teóricas necessárias para uma análise científica e pragmática de diversas formas de intervenção judicial sobre o funcionamento das sociedades limitadas, confrontando-as com a livre iniciativa, reputando-se seguro concluir que:
(i) a República Federativa do Brasil configura-se como um Estado Democrático de Direito cuja ordem econômica constitucional é fundada na valorização do trabalho e da livre iniciativa, com o objetivo de assegurar, a todos, uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios da soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor e do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no país;
(ii) os princípios da ordem econômica constitucional, com caráter normativo, revelam a ideologia capitalista do sistema jurídico econômico brasileiro, tendo papel interpretativo e integrador, sendo fundamentais na criação das normas de decisão pelos aplicadores do Direito;
(iii) a livre iniciativa é a pedra de torque e o dinamismo do modo de produção capitalista brasileiro, sendo elevada constitucionalmente aos graus de fundamento (causa, razão de ser) da República e de sua ordem econômica;
(iv) a livre iniciativa é um direito fundamental de primeira geração, afinal, cumula a natureza de direito público-subjetivo de pessoas físicas ou jurídicas, está expressamente contida em dispositivos constitucionais, encerra caráter supremo dentro da geografia constitucional e limita o exercício do poder estatal em face da liberdade individual;
(v) a livre iniciativa pode ser restringida, em virtude de seu status passivo, quando houver colisão com outros direitos fundamentais, extrapolação de sua área de proteção ou regulamentação legítima por parte do Estado legislador ou decretação de Estado de Defesa ou de Sítio;
(vi) para que as decisões judiciais possam concretizar a livre iniciativa, é preciso fixar a abrangência desse fundamento, extraindo-se do sistema jurídico
brasileiro quatro aspectos da livre iniciativa: as liberdades de empreendimento,
associação, contrato e ação profissional;
(vii) o efetivo exercício de trabalho (liberdade de ação profissional) pode se dar com a criação de uma sociedade limitada (liberdade de associação), constituída por um contrato social (liberdade de contrato), possibilitando-se aos empreendedores a participação no mercado (liberdade de empreender economicamente) sob a devida proteção de regras previamente definidas, consubstanciando-se, dessa forma, o direito fundamental à livre iniciativa.
(viii) o Código Civil estipulou, como regra, que as sociedades limitadas são sociedades de pessoas, tendo o bom relacionamento entre os quotistas como ponto de partida para sua constituição. A vinculação entre os sócios se funda no intuito
personae, ou seja, na confiança que cada um deposita nos demais;
(ix) para se dar a adequada aplicação ao direito fundamental à livre iniciativa, necessário se faz entender a interpretação como um processo aberto, afinal, a amplitude das liberdades de contrato, associação, ação profissional e exercício de
empresa confere ao intérprete um significativo espaço hermenêutico, que deve ser parametrizado pela interpretação sistemática, pela finalidade do sistema jurídico e pelos seus princípios explícitos e implícitos;
(x) as lacunas do sistema jurídico brasileiro são ideológicas, tendo o uso da analogia, como pressupostos, uma hipótese não prevista e a existência de um elemento de identidade essencial entre as relações paradigma e paradigmática (motivos ou fundamentos semelhantes);
(xi) na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social, protegendo-se a iniciativa livremente manifestada entre os consócios quando da constituição da sociedade limitada;
(xii) a oposição da minoria à transferência de quotas a terceiros estranhos ao capital social pode ser imotivada, dependendo, de toda forma, de alteração no contrato social a ser deliberada em assembleia ou reunião;
(xiii) o voto do sócio retirante deve ser computado em branco, deixando a decisão final quanto à autorização ou não da operação nas mãos dos demais, na proporção de suas quotas reais;
(xiv) havendo empate, a analogia recomenda, primeiramente, a preferência ao voto dado pelo maior número de sócios e, persistindo a igualdade, a intervenção judicial;
(xv) malgrado a infelicidade da escolha legislativa pela intervenção judicial obrigatória, esta foi feita, devendo o magistrado, criador da norma de decisão, utilizar-se do sistema integrativo do direito brasileiro para conferir a solução que confira máxima efetividade à livre iniciativa, qual seja, a vedação da entrada de terceiros estranhos ao capital social, facultando-se ao retirante, no caso de duplo empate, a cessão das quotas aos consócios;
(xvi) a penhora das quotas societárias foi admitida no direito brasileiro, ganhando, inclusive, expressa previsão no CPC. Apesar disso, é possível a sua restrição por ato voluntário, por meio de declaração inscrita no contrato social ou em qualquer outro instrumento levado a registro público, ao contrário do que vem disciplinando a atual jurisprudência do STJ;
(xvii) as vedações contratuais à transferência de quotas a estranhos ao capital social e à penhora de quotas são institutos distintos, sendo possível a penhora nas hipóteses em que o ato constitutivo da sociedade limitada vede, tão somente, a cessão das quotas a terceiros alheios à sociedade. Nesses casos, o credor não poderá adjudicar o patrimônio penhorado, podendo, tão-somente, satisfazer-se de forma indireta, v.g., pela remição da execução pelo próprio devedor, pela aquisição da quota por outro sócio ou pela liquidação desta;
(xviii) tratando-se o administrador de sócio assim nomeado no contrato social, sua destituição se opera, imotivadamente, pela aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo disposição contratual diversa. Se a assunção do encargo administrativo tiver se dado em ato separado ao contrato social, a destituição é permitida pela aprovação de titulares de quotas correspondentes a mais da metade do capital social;
(xix) as quotas do sócio-administrador são consideradas para efeitos de verificação do percentual do capital social, devendo seu voto ser computado em branco na assembleia ou reunião que delibere sua destituição;
(xx) sócios minoritários podem destituir o quotista-administrador, desde que comprovem, judicialmente, a existência de justa causa, isto é, a atuação administrativa com excesso de poderes, falta de diligência, lealdade ou prestação de contas para com os demais quotistas ou a própria sociedade.
(xxi) quando o afastamento judicial do quotista-administrador for um pleito oriundo da vontade majoritária do capital social, não se pode exigir a comprovação da justa causa – como o faz o Código Civil brasileiro –, por afronta à livre iniciativa, na medida do desrespeito ao interesse de gestão da maioria quantitativa e qualitativa da sociedade limitada;
(xxii) a nomeação de administradores judiciais configura medida legítima e constitucional, preservando-se um ente que, embora privado, gerencia diversos interesses públicos primários e secundários. Em todos os casos, ela deve ser temporária, estritamente necessária para fazer cessar o motivo que a causou, e amparada no contrato social, estando as atuações do Poder Judiciário e a do administrador nomeado restritas a tal instrumento;
(xxiii) as lacunas nas disposições civilistas relativas à nomeação de administradores judiciais nas sociedades limitadas atraem, por analogia, a aplicação da legislação concorrencial, liquidatária e falimentar, que devem ser interpretadas sistematicamente com o direito fundamental à livre iniciativa e os princípios instrumentais de interpretação constitucional;
(xxiv) o administrador judicial deve ser pessoa idônea, com formação em Administração, e sem relação conjugal, creditícia, sucessória, de amizade, inimizade, interesse, dependência, parentesco ou afinidade, até o terceiro grau, com os quotistas envolvidos ou com o magistrado-nomeante;
(xxv) a norma de decisão que nomeia o administrador judicial deve informar o nome do interventor, a espécie de intervenção, as atividades a ser desenvolvidas, o prazo, a remuneração do administrador e os alertas quanto à sua responsabilidade civil e penal;
(xxvi) é possível a exclusão extrajudicial de sócios minoritários pela maioria do capital social, desde que por justa causa e prevista no contrato social, respeitando-se o contraditório;
(xxvii) a exclusão judicial de qualquer sócio depende da incapacidade superveniente ou do cometimento de falta grave no cumprimento de obrigações empresariais, exigindo-se, em ambos os casos, que essa seja a vontade da maioria dos demais sócios, calculada com base na participação destes no capital social; (xxviii) a exclusão de sócios com base na quebra da affectio societatis é
inconstitucional, pois esta é um mero ponto de partida subjetivo para o exercício da liberdade de iniciativa sob a forma de sociedade limitada, e não um requisito eterno
para a manutenção do vínculo associativo. É a falta grave que deve ser perquirida na intervenção judicial, pois, a partir dela, atribui-se o ônus da responsabilidade pela ruptura da affectio societatis ao verdadeiro causador;
(xxix) no trespasse, a vedação à concorrência ao adquirente, pelo alienante, limita a livre iniciativa, ajustando a distribuição de clientela e restringindo o acesso de novas sociedades empresárias ao mercado. Apesar disso, a hipótese é constitucional, figurando-se como uma regra de isenção que limita, legitimamente, um direito fundamental, na medida em que protege a própria ordem concorrencial;
(xxx) para que incida a regra de isenção no trespasse, o contrato deve estabelecer limitações temporais, geográficas e materiais relativas à proibição de concorrência, com base no mercado relevante do estabelecimento trespassado;
(xxxi) a inadequação dos limites temporal, geográfico e material contidos na cláusula de não concorrência ao mercado relevante viola à livre iniciativa, extrapolando a regra de isenção inscrita no art. 1.147 do Código Civil;
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