A nível legislativo, a relevância jurídico-laboral da subcontratação só se faz praticamente sentir no domínio das normas sobre segurança e saúde no trabalho e das contra-ordenações laborais.
A legislação laboral a propósito das normas de segurança e saúde no trabalho prevê que a empresa principal assegure o cumprimento das regras sobre a matéria mesmo relativamente aos trabalhadores da empresa com quem celebrou contrato de prestação de serviços desde que laborem em estabelecimento seu (artigo 16.º da Lei n.º 102/2009, de 10 de Setembro). Assim, cabe ao empregador a obrigação e aos trabalhadores, assim como os seus representantes na empresa, estabelecimento ou serviço, o direito, de fornecer/aceder a informação actualizada sobre vários aspectos, tais como: i) os riscos para a segurança e saúde, as medidas de protecção e de prevenção e a forma como se aplicam, relativas quer ao posto de trabalho ou função, quer, em geral, à empresa, estabelecimento ou serviço; ii) as medidas e as instruções a adoptar em
173 Neste sentido, M
IREIA BELIL, «La organización de sistemas de producción: el caso de las redes de
subcontratación», documents D’analis Geográfica, n.º 13, 1988, p. 24.
174
90
caso de perigo grave e iminente; iii) as medidas de primeiros socorros, de combate a incêndios e de evacuação dos trabalhadores em caso de sinistro, bem como os trabalhadores ou serviços encarregados de as pôr em prática. O legislador, para além de estabelecer um dever genérico de informação acerca destes aspectos, determina especificamente que esta informação tem de ser prestada ou actualizada no caso de actividades que envolvam trabalhadores de diversas empresas (artigo 19.º da Lei n.º 102/2009, de 10 de Setembro). Note-se que os destinatários desta informação não são apenas os trabalhadores da empresa onde é prestado o serviço, mas também os empregadores e respectivos trabalhadores da empresa contratada.
O artigo 16.º da Lei n.º 102/2009, de 10 de Setembro, abrange mais situações do que a subcontratação propriamente dita, na medida em que se aplica a todos os casos em que várias empresas desenvolvem, simultaneamente, no mesmo local, actividades com os seus trabalhadores.
O sector da construção, atentas a natureza e condições de desempenho da actividade, é particularmente atreito a acidentes de trabalho175. Este é, por tradição, o sector onde mais amiúde se pratica a subcontratação e onde encontramos no mesmo espaço físico trabalhadores pertencentes a vários empregadores. Por isso, o legislador comunitário, através da Directiva 92/57/CE, do Conselho, de 24 de Junho, relativa às prescrições mínimas de segurança e saúde no trabalho a aplicar em estaleiros temporários ou móveis, e o legislador nacional, através do Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de Outubro, que transpôs aquela Directiva, estabeleceram regras específicas para este sector em matéria de segurança e saúde.
O referido Decreto-Lei exige que existam dois planos, um Plano de Segurança e Saúde em Projecto e um Plano de Segurança e Saúde em Obra, sendo o segundo a concretização e desenvolvimento do primeiro atentas as especificidades da execução da obra. Quando se preveja a existência de mais do que uma pessoa a executar a obra deve ser nomeado um Coordenador de Segurança em Projecto e um Coordenador de Segurança em Obra (artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 273/2003). Estabelecem-se ainda uma
175 No ordenamento jurídico espanhol, a subcontratação no sector da construção é objecto de legislação
especial (Lei n.º 32/2006, de 18 de Outubro publicada no BOE de 19 de Outubro de 2006, e o Real Decreto n.º 1109/2007, de 24 de Agosto, publicado no BOE de 25 de Agosto de 2007,que desenvolve a Lei n.º 32/2006) que visa, inter alia, a protecção da segurança e saúde dos trabalhadores. Assim, impõe-se que, a partir do terceiro nível de subcontratação, esta tenha de obedecer a causas objectivas bem como requisitos de solvabilidade das empresas (artigos 5. a 7 da Lei n.º 32/2006).
91
série de obrigações nesta matéria para todos os intervenientes na obra, nomeadamente para o executante, que tem o dever de assegurar o cumprimento do Plano de Segurança pelos subempreiteiros e trabalhadores independentes (artigos 17.º a 23.º, do Decreto-Lei n.º 273/2003), atribuindo-se, concomitantemente, as responsabilidades contra- ordenacionais a cada um dos intervenientes pelo incumprimento dos seus deveres (artigo 25.º e ss. do Decreto-Lei n.º 273/2003).
Ao nível contra-ordenacional, o artigo 551.º, n.º 4, do Código do Trabalho estipula que: “O contratante é responsável solidariamente pelo pagamento da coima aplicada ao subcontratante que execute todo ou parte do contrato nas instalações daquele ou sob responsabilidade do mesmo, pela violação de disposições a que corresponda uma infracção muito grave, salvo se demonstrar que agiu com a diligência devida.”.
Este artigo merece-nos alguns reparos. Desde logo, a responsabilidade imposta àquele que contrata com terceiro a execução de determinada actividade (o contratante) só existe se esse terceiro (o contratado), por sua vez, subcontratar, ou seja, encarregar, total ou parcialmente, um outro sujeito do exercício da obra ou serviço que constitui o objecto do contrato inicialmente celebrado entre o contratante e o contratado, pois só neste caso é que o contratado passa a ser subcontratante e, portanto, se verificam os pressupostos do artigo. Significa isto que se alguém contratar terceiro para a execução de uma obra ou serviço nas suas instalações e a esse terceiro for aplicada uma coima em virtude de uma infracção grave, o contratante não será responsável, na medida em que não é subcontratante. Cremos que não terá sido esta a intenção do legislador, pois não se percebe o motivo desta limitação da responsabilidade solidária. O contratante beneficia dos serviços de terceiro, pelo que tem o dever de verificar se as pessoas com quem contrata cumprem as disposições legais aplicáveis. Se a execução da obra ou serviço é feita nas suas instalações, o cumprimento desse dever é facilitado, pelo que se compreende a extensão da responsabilidade.
Outro pressuposto da solidariedade é que a obra ou serviço seja executada nas instalações do contratante ou sob a sua responsabilidade, sendo este último um conceito de difícil apuramento.
92
Acresce que esta responsabilidade solidária entre contratante e subcontratante pelas contra-ordenações laborais aplicadas ao subcontratante se cinge às contra- ordenações muito graves.
Além do mais, e apesar de no domínio das contra-ordenações laborais a negligência ser sempre punível (artigo 550.º do Código do Trabalho), permite-se ao contratante exonerar-se da responsabilidade solidária pelas contra-ordenações muito graves aplicadas ao contratado, caso prove que agiu com a diligência devida.
No plano jurisprudencial, os escassos arestos sobre a subcontratação debruçam- se essencialmente sobre a questão da identificação do empregador real176. Uma vez resolvido este problema, aquela opção empresarial parece, a avaliar pelo conteúdo da nossa jurisprudência, não ter praticamente mais reflexos na relação jurídico-laboral. As relações entre os trabalhadores do (sub)contratante e o (sub)contratante e as relações entre os trabalhadores do (sub)contratado e o (sub)contratado regem-se de acordo com os ditames da lei laboral, ao passo que as relações jurídicas entre (sub)contratante e (sub)contratado se regem pela lei civil. À luz da ordem jurídica portuguesa a opção organizativa pela subcontratação é aparentemente indiferente para as relações laborais, não merecendo qualquer regulação específica, nem mesmo naqueles casos em que a actividade do (sub)contratado é exercida em lugar pertencente ao (sub)contratante. O mesmo não se passa noutros ordenamentos jurídicos, como veremos infra.
Quando o beneficiário da actividade subcontratada seja uma entidade pública o Código dos Contratos Públicos177 vem estabelecer algumas regras limitadoras do recurso à subcontratação. A entidade escolhida para realizar a obra não pode subcontratar sempre que tenha havido ajuste directo e só possa ser convidada uma entidade, quando existam indícios de que se está a querer, com aquela prática, falsear as regras da concorrência e quando se trate das entidades identificadas no artigo 55.º daquele Código (por exemplo, entidade insolventes ou que não tenham a sua situação perante a Segurança Social e a Administração Fiscal regularizada - artigo 317.º do Código dos Contratos Públicos). Mesmo que a subcontratação esteja autorizada no
176 A este propósito, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 31/10/2007, cit..
177 Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, alterado, pela última vez, pela Lei n.º
93
contrato, o subcontratado tem de apresentar os documentos de habilitação que tenham sido exigidos ao contratante na fase de formação do contrato e comprovar que preenche os requisitos mínimos de capacidade técnica ou financeira para a execução do trabalho (artigo 318.º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos). Na fase de execução da obra a subcontratação exige sempre autorização do contraente público (artigo 318.º do Código dos Contratos Públicos). Mesmo que haja recurso a subcontratação, o co-contratante permanece responsável perante o contraente público pelo exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações contratuais (artigo 321.º do Código dos Contratos Públicos).
De salientar que a regulação da subcontratação no Código dos Contratos Públicos não se prende propriamente com questões laborais, mas sim de tutela da livre concorrência, da transparência e dos interesses públicos.
Fora destes casos, a melhoria e tutela dos direitos dos trabalhadores quando haja subcontratação fica muito dependente da vontade dos intervenientes.
A falta de regulação dos efeitos jurídico-laborais da subcontratação em Portugal contrasta com a disciplina legal e o vasto tratamento doutrinal e jurisprudencial do subcontrato.
Existe subcontratação quando o sujeito que assumiu contratualmente o encargo de realizar determinada prestação transmite, total ou parcialmente, essa obrigação para terceiro. Alguns casos de subcontrato vêm regulados na lei, como é o caso da sublocação (artigos 1060.º a 1063 do Código Civil) e da subempreitada (artigos 1213.º e 1226.º do Código Civil).
No domínio da organização empresarial, a subcontratação assume geralmente a forma de contrato de prestação de serviços, que pode ser típico ou atípico. Falamos de um contrato de prestação de serviços atípico quando alguém se encarrega de proporcionar a outrem o resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição (artigo 1154.º do Código Civil). Já se a obrigação assumida consiste na realização onerosa de certa obra, temos um contrato de prestação de serviços típico, no caso, um contrato de empreitada (artigo 1207.º do Código Civil). Em ambos os casos, pode haver subcontratação, mas no caso da empreitada existem normas específicas que regulam esse contrato (artigo 264.º ex vi artigo 1213.º do Código Civil). Significa isto que, quando o subcontrato de que o empresário seja parte tenha por objecto a realização
94
de certa obra, será uma subempreitada e a sua validade e demais regulação jurídica terá como arrimos as aludidas disposições. A discussão doutrinal do que se entende por obra ou serviço, ou seja, de saber se estamos perante um contrato de empreitada ou um contrato atípico de prestação de serviços não é laboralmente relevante, já que os efeitos nas relações laborais serão os mesmos qualquer que seja o enquadramento do subcontrato realizado pelo empresário empregador178. O problema está na falta ou insuficiência de regulação jurídica destas consequências.
2.1.2. A regulação da subcontratação noutros ordenamentos jurídicos