Etter- og videreutdanning

Consideramos importante trazer para consideração dois outros tipos societários que, embora não sejam sociedades empresárias, serão mencionados neste trabalho quando analisarmos a contrapartida social. Assim, abaixo iremos verificar os tipos societários que compreendem aquelas sociedades que não possuem como objetivo o lucro - as sociedades sem fins lucrativos, quais sejam, as associações civis e as fundações.

Também se faz mister, desde já, mencionar que comumente autores, profissionais do setor, jornais e periódicos cometem erro ao denominar tais sociedades como Organização Não-Governamental – ONG —, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP —, Instituto, Entidade, Organizações Sociais, Instituição, etc. Nenhum desses termos reflete o tipo societário de tais sociedades. São todos adjetivos dados aos dois únicos tipos de sociedades sem fins lucrativos existentes e previstos em nossa legislação, isto é, as associações civis e as

89

fundações. Assim como assevera Henrique Marcello dos Reis90 “o termo ‘organização não-governamental’ (ONG) é uma expressão ampla que se refere a organizações que não pertencem ao setor público. Podem ser organizações beneficentes ou sem fins lucrativos com um propósito social ou comunitário”.

Ainda analisando as ONGs, Henrique Marcello dos Reis91 dispõe que “no tocante à especificidade das ONGs, é preciso ressaltar aquilo que não são: não são empresas lucrativas (seu trabalho é político e cultural), não são entidades representativas de seus associados ou de interesses corporativos de quaisquer segmentos da população”. E, mais adiante, o autor conclui: “servem à comunidade, realizam um trabalho de promoção da cidadania e defesa dos direitos coletivos (interesses públicos, interesses difusos), lutam contra a exclusão, contribuem para o fortalecimento dos movimentos sociais”.

Dentre os termos acima, somente a OSCIP92 e as Organizações Sociais93, como veremos mais adiante, são verdadeiramente “qualificações” válidas para uma associação ou fundação, visto tratar-se de um título atribuído a essas sociedades para obtenção de certas vantagens no campo tributário, dentre outros benefícios.

a) As Associações Civis

De acordo com o CC, artigo 53, as associações civis são constituídas pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos94. Segundo Washington de Barros Monteiro (in verbis) “com a associação, se fórma um corpo social dotado de interesses juridicos proprios, o qual, do mesmo modo que o individuo, deve ser, juridicamente, reconhecido como existindo realmente, como dotado de actividade, e não como um ser ficticio95”.

90 Op. cit. p. 89. 91 Op. cit. p. 90. 92

Lei 9.790, de 23 de Março de 1999 – “Dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências.”

93

Em âmbito federal, ver a Lei n° 9.637, de 15 de maio de 1998. 94

“Art. 53. do CC - Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.”

95

A lei não prevê objeto específico para as associações, porém, em geral, são elas constituídas para desenvolver as seguintes atividades: assistência social, educação, saúde, cultura, religião, pesquisas e estudos científicos, lazer, desporto, desenvolvimento social e econômico. O único requisito legal é que não tenham finalidade lucrativa.

O CC recém-alterado pela Lei n.º 10.406/02, ao definir as associações civis em seu artigo 53, com muita infelicidade dispôs que as associações se constituem “para fins não econômicos”. Muito se tem discutido sobre o assunto e a doutrina majoritária interpreta o referido artigo 53 não como uma proibição às “atividades” econômicas, mas em relação aos “fins econômicos”.

É importante ressaltar que a referida expressão não impede que as associações civis desenvolvam “atividades” econômicas. Ao utilizar a expressão “fins econômicos”, o legislador pretendeu, como assim já o era nas disposições do CC antigo, impedir que as associações fossem utilizadas para mascarar atividades econômicas que tenham por objetivo a geração de lucro e sua conseqüente distribuição entre os associados.

Dessa forma, as associações só devem ser constituídas para perseguir fins não lucrativos, ou seja, a obtenção e a distribuição de lucro entre os sócios não pode ser objeto de uma associação civil, o que não impede uma associação de ter uma atividade econômica que dê lucro, desde que o referido lucro seja todo revertido para a consecução dos objetivos da associação.

Para se constituir uma associação, é necessário que um grupo de pessoas se reúna em assembléia para deliberar sobre o estatuto e eleger a diretoria provisória ou definitiva. A existência legal da associação surge com a inscrição de seu estatuto, em forma pública ou particular, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

A existência jurídica da associação repousa exclusivamente nos seus Estatutos. Por essa razão, a vantagem de se constituir uma associação é a liberdade outorgada aos associados de estipularem sua lei interna, atendendo melhor aos seus interesses.

Ainda, diferentemente do que ocorre numa Fundação, as associações independem do aval do Ministério Público para serem constituídas, bastando o arquivamento dos seus atos constitutivos em cartório para que ganhe personalidade jurídica.

Note-se que a associação é constituída por um grupo de pessoas que reúnem seus esforços em torno de uma finalidade comum. Desta forma, a associação não possui capital social e tampouco patrimônio (este último, pelo menos no momento de sua constituição).

No que diz respeito aos associados, é importante fazer duas observações: a primeira, quanto aos poderes e a outra no tocante ao patrimônio.

De acordo com a sistemática do CC os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais96, o que significa dizer que o estatuto social poderá conter previsão de categorias de associados com mais direitos do que outros, outorgando-lhes, por exemplo, direito de veto sobre determinadas matérias.

Ainda em relação ao associado, porém já abrangendo a questão do patrimônio, o CC dispõe que o associado pode ser titular de quota ou fração ideal do patrimônio e que a transferência dessa quota ou fração ideal não importa na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto97. O que realmente importa nesta previsão legal é o fato de ter o CC permitido que o associado possua quota ou fração do patrimônio, reconhecendo, assim, que as contribuições prestadas pelo associado ao patrimônio da associação, àquele pertencem, podendo até mesmo, em caso de dissolução da associação, recebê- las em restituição, com o respectivo valor atualizado.

96

“Art. 55. do CC - Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.”

97

“Art. 56. do CC - A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário. Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto.”

Ressaltamos a previsão legal de que o associado pode ser titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, pelo fato de que não seria totalmente descabido imaginar que as associações pudessem receber recursos oriundos do exterior a título de investimento estrangeiro, embora sem a permissão para distribuição de lucro.

De qualquer forma, é importante notar, porém, que as leis que concedem benefícios fiscais para entidades sem fins lucrativos exigem que o patrimônio da associação, quando de sua dissolução, seja revertido para alguma entidade congênere.

b) Fundação Privada

Uma fundação privada, por sua vez, é uma pessoa jurídica constituída a partir de um patrimônio destinado por uma pessoa (física ou jurídica) para a realização de um fim social. Pode ser ainda definida como a atribuição de personalidade jurídica a um conjunto de bens deixados pelo instituidor para um fim específico98. Trazemos novamente as considerações de Washington de Barros Monteiro, para quem as fundações (in verbis) “consistem em complexos de bens (universitates bonorum) dedicados à consecução de certos fins, e, para esse effeito, dotados de personalidade” 99.

Diferentemente do que ocorre com as associações, o que tem relevo neste tipo societário é o patrimônio, e não a figura dos associados – de maneira muito similar à distinção feita entre as sociedades de pessoas (e.g., as sociedades limitadas) e as sociedades de capital (e.g., sociedades anônimas). Assim, mais do que nas pessoas, o ente fundacional tem respaldo no seu patrimônio; tanto assim o é, que o CC dispõe que, quando insuficientes para constituírem a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante100.

98

“Art. 62. do CC - Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.”

99

Op. cit. p. 159. 100

“Art. 63. do CC - Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante.”

A dotação de bens pode-se dar em bens de qualquer espécie: imóveis, móveis, dinheiro, crédito, etc., desde que estejam livres de quaisquer ônus, gravames, legítima, dentre outros.

Assim, constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade ou outro direito real sobre os bens dotados, sendo que, não o fazendo, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial101.

Dessa forma, logo se conclui que, diferentemente do que ocorre nas associações, a dotação de bens é irreversível e, em caso de dissolução, o patrimônio da fundação, não havendo disposição em contrário no estatuto, deverá ser destinado para alguma entidade congênere.

Assim como ressaltamos no tocante às associações, diversas leis que tratam de benefícios fiscais para as entidades sem fins lucrativos requerem que o estatuto social da entidade contenha previsão expressa acerca da destinação do patrimônio após sua dissolução, obrigando que o patrimônio remanescente seja destinado a uma entidade congênere.

A fundação, por sua característica de desprendimento pessoal com alicerce num conjunto de bens, para que possa ser constituída, requer o aval do Ministério Público, sendo este também o guardião dos interesses sociais da fundação ao longo de sua existência. Dessa forma, uma vez elaborado o estatuto social, este deverá ser encaminhado para a aprovação da Curadoria de Fundações do Ministério Público do Estado onde se localiza a sede da fundação.

O CC, também no que diz respeito às fundações, infelizmente inovou ao dispor no parágrafo único102, do artigo 62, que elas somente podem ser constituídas

101

“Art. 64. do CC - Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.”

102

“Art. 62. do CC. parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.”

para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, impossibilitando que diversas outras fundações, cujos objetos não encontram arcabouço no referido parágrafo único, venham a ser constituídas (e.g., fundações de amparo à pesquisa e desenvolvimento).

O Projeto de Lei nº 6.960/2002, para alteração do CC, elimina o parágrafo único do artigo 62. Porém, enquanto o referido projeto não é aprovado, resta-nos aguardar a boa interpretação do Ministério Público para que outras fundações, com objetos não abrangidos pelo parágrafo único do artigo 62, possam ser constituídas.