Ethics, animals, and housing

Em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista brasileiras, exploradoras de atividade econômica, que são entes da administração indireta de personalidade jurídica de direito privado, a própria Constituição, em seu art. 173, §1º, inc. II, determina o emprego do regime jurídico trabalhista, devendo-se isto às necessidades próprias da livre iniciativa e liberdade de concorrência que lhes são peculiares.

Porém, estabelece-se aí uma situação curiosa, pois embora a CRFB/88 tenha determinado que tais agentes que atuam em entidades exploradoras de atividade

econômica sejam regidos pelo regramento jurídico trabalhista, não se pode olvidar

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Registre-se que a decisão de suspensão do texto constitucional fundamentou-se no fato de que a proposta de alteração do caput do artigo 39 não foi aprovada pelo quórum necessário na Câmara dos Deputados (maioria qualificada de 3/5), tendo efeito ex nunc a contar da data da decisão (02/08/2007). DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella e outros. Servidores públicos na Constituição de

que ainda assim tais normas deverão sofrer afetação das normas de ordem pública constitucionalmente delineadas. Portanto, o que se verifica na realidade é que se trata de um terceiro gênero de agentes que nem são regidos inteiramente por normas de direito privado tampouco são inteiramente regidos por normas de direito público.

Outra situação, ainda mais complexa, diz respeito ao regime jurídico do pessoal que compõe as empresas públicas e sociedades de economia mista que

não empreendem atividade econômica, ou seja, aquelas que são prestadoras de

serviço público 80. A referida complexidade é decorrente do dispositivo constitucional contido no §1º do art. 173 da CRFB/88.

Para compreensão da questão, convém registrar que a redação original do §1º do art. 173 da CRFB/88 continha em seu teor a referência de que “a empresa

pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica” são sujeitas ao regime jurídico das empresas privadas, incluindo aí as

obrigações trabalhistas e tributárias.

Ocorreu que a EC n.º 19/1998 alterou a redação do §1º do art. 173 da CRFB/88 e inseriu incisos em sua redação para constar, dentre outras, a regra de que deverá ser estabelecido por lei o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica, sujeitando-as ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas81.

Assim, a situação posta é a seguinte: a CRFB/88, por um lado, determina a utilização do regime jurídico único obrigatório para a administração direta, as autarquias e as fundações pública; por outro lado determina a utilização do regime jurídico trabalhista próprio da iniciativa privada às empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica. Ao fim, entretanto, nada diz a respeito das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público.

80

O Ministro aposentado do STF, Eros Grau, esclarece que quando a ação do Estado por meio de empresa pública ou sociedade de economia mista se dá em área de titularidade do setor privado há propriamente uma intervenção estatal em atividade econômica, mas quando a ação se dá na área de sua própria titularidade há uma verdadeira atuação estatal na prestação do serviço público. Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e

crítica. 10ª ed. rev. e atul. São Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 94.

81

A atual redação do mencionado dispositivo constitucional, além de manter tal situação que já era problemática e polêmica na antiga redação, trouxe um novo problema ao excluir a expressão “outras entidades que explorem atividade

econômica”, uma vez que com a antiga redação, uma autarquia ou fundação pública

que explorasse atividade econômica poderia ser tratada com o regime jurídico mais adequado, próprio do setor privado, por força de expressa previsão constitucional, o que deixou de ser possível a partir da nova redação.

Acerca desse assunto, EROS GRAU afirma que quando se trata de serviço público a atividade desempenhada deve seguir o regime de serviço público 82, mas faz registrar também que em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista, sejam prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica em sentido estrito, impõe-se distinguir “entre diversos níveis ou modelos

de regimes jurídicos”.

Explica-se o ex-Ministro exemplificando que, ao se tratar de empresas estatais que desenvolvem tanto atividade econômica quanto prestam serviços públicos, deve-se ter em vista ambos os tipos de atuação, devendo ser construídos

“modelos específicos de regimes de Direito Público e Direito Privado”83

, levando-se

sempre em consideração a ponderação do conteúdo e da finalidade dos princípios que os informam, bem como os seus diversos níveis de incidência.

Parece razoável a ideia exposta, mas o fato é que o tema se revela um tanto tormentoso, não havendo consonância na doutrina acerca dos rumos a serem adotados nesse aspecto da função pública brasileira, o que acaba por refletir no âmbito jurisdicional que diariamente se defronta com a matéria, decidindo de modo casuístico.

De qualquer maneira, tendo em vista que um maior aprofundamento acerca das peculiaridades das empresas públicas e sociedades de economia mista representaria uma abertura demasiadamente ampla que fugiria ao tema proposto, importa registrar que a regra constitucional, que submete tais entes ao regime jurídico próprio das empresas privadas, não as dispensa da aplicação da regra geral

82

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. Op.cit., p.119. Nesse mesmo sentido: SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 26ª ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2006, p. 657.

83

GRAU, Eros Robert. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. op. cit., p.120.

do concurso público para investidura em cargo ou emprego público, conforme preceituado no art. 37, inc. II da CRFB/8884.

Todavia, devido aos aspectos próprios acima mencionados, em determinadas hipóteses relativas às entidades exploradoras de atividades econômicas admite-se a exceção à regra geral do concurso público, uma vez que, em razão da própria atividade que exercem, dispõem de certa liberdade para contratar empregados85, isso por força da interpretação do disposto no art. 173, §1º, inc. II da CRFB/88.