5 Drøfting av funnene
5.1 Et teoretisk sidesprang til drøftingen
O Sistema Internacional dos Direitos Humanos consiste em um conjunto de normas, procedimentos e instituições internacionais desenvolvido para implementar e promover o respeito aos direitos humanos em todos os países, em âmbito mundial.
Para Fábio Konder Comparato140, “o sistema de direitos humanos está situado no ápice do ordenamento jurídico, e constitui o ponto de integração do direito interno ao direito internacional.” Possui normas voltadas ao reconhecimento dos direitos humanos, bem como à instituição de garantias para a plena realização desses direitos.
140 COMPARATO, Fábio Konder. O papel do juiz na efetivação dos direitos humanos. Associação Juízes para a
Os direitos humanos representam os direitos mínimos necessários para que cada ser humano possua condições básicas para a garantia de uma existência digna.
O reconhecimento oficial de direitos humanos, pela autoridade política competente, dá muito mais segurança às relações sociais, além de exercer função pedagógica no seio da comunidade, no sentido de fazer prevalecer os grandes valores éticos, os quais, sem esse reconhecimento oficial, tardariam a se impor na vida coletiva141.
Partindo do critério do reconhecimento expresso pela ordem jurídica positiva de um direito fundamental à moradia, verifica-se ter sido na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU (1948) quando pela primeira vez restou consignado o reconhecimento, pela ordem internacional, dos assim denominados direitos econômicos, sociais e culturais, dentre os quais o direito à moradia. De acordo com o art. XXV (1) da Declaração142:
“1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.(g. n.)”
141 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Editora Saraiva,
1999, p. 46.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada em 10 de dezembro de 1948 e ratificada pelo Brasil nessa mesma data, reconhecendo o direito à moradia como essencial e indispensável ao desenvolvimento e preservação do ser humano.
Ensina Dalmo de Abreu Dallari que:
“O exame dos artigos da declaração revela que eram consagrados três objetivos fundamentais: a certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixação prévia e clara dos direitos e deveres, para que os indivíduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposições; a segurança dos direitos, impondo uma série de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstância, os direitos fundamentais serão respeitados; a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivíduos os meios necessários à fruição dos direitos, não se permanecendo no formalismo cínico e mentiroso da afirmação de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condições subumanas”143.
Dessa forma, muito mais que mera declaração de intenções, a Declaração Universal surgiu com o objetivo de efetivação dos direitos nela elencados, embora evidente a dificuldade de tornar-se exigível.
143 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 16. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1991,
No Brasil, é na Constituição que se encontra o grau de validade e eficácia que cada uma das normas internacionais de proteção dos direitos humanos pode apresentar. Nem todas as normas internacionais possuem validade jurídica interna. A validade dessas normas depende da manifestação de vontade do Estado, que deve ocorrer em consonância com as regras determinadas pela Carta Constitucional. Fazendo uma leitura do artigo 84, VIII, combinado com o artigo 49, I, da Constituição brasileira, descobrimos como os tratados, convenções e pactos são internacionalizados para o ordenamento jurídico brasileiro. Vejamos:
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
(...)
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;”
Frisa-se que, somente após a aprovação pelo Congresso Nacional é que estará o Presidente autorizado a ratificar o documento internacional, promulgando, por Decreto, o seu teor, sendo que o ato deverá ser publicado no Diário Oficial da União em vernáculo. Uma vez integrado o Tratado Internacional, passa este a possuir força jurídica interna obrigatória e vinculante. A violação de um
Tratado Internacional ratificado pelo país implica em responsabilização internacional do Estado violador.144
Conforme esclarece Flávia Piovesan145,
“o reconhecimento de que os seres humanos têm direitos a serem exercidos no plano internacional implica na noção de que a negação desses direitos impõe, como resposta, a responsabilização internacional do Estado violador. Daí nasce a necessidade de novo delineamento dos limites da soberania estatal, introduzindo formas de responsabilização do Estado na arena internacional, quando as instituições nacionais mostram-se omissas ou falhas na tarefa de proteção dos direitos humanos internacionalmente assegurados. Na verdade o conceito de soberania estatal sofre importante alteração à medida em que os Estados comprometem-se a respeitar direitos e a cumprir deveres em relação aos seus cidadãos e reconhecem a ONU como órgão e instância de tutela dos direitos fundamentais.”
Cançado Trindade146 com veemência ensina que o Estado pode perfeitamente ser responsabilizado no plano internacional pelo descumprimento de normas oriundas de convenções internacionais, ainda que busque estribar-se em lei ou norma constitucional interna. Ensina que há inúmeros casos em que a responsabilização se efetiva, conforme a rica jurisprudência sob a Convenção Européia de Direitos Humanos. Os tratados,uma vez ratificados e incorporados ao
144 AITH, Fernando Mussa Abujamra, op. cit., p. 57. 145 PIOVESAN, Flávia, op. cit., p. 38.
146 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto
direito interno, obrigam a todos, inclusive aos legisladores e juízes nacionais, podendo-se presumir o cumprimento das obrigações convencionais de proteção por parte dos Poderes Legislativo e Judiciário, da mesma forma que o Executivo.
A partir da Declaração Universal, a compreensão do direito à moradia e as formas de sua proteção internacional decorrem de um conjunto de normas previstas nos instrumentos internacionais de direitos humanos, em especial nos que seguem: Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial147 (1969), Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1965), Convenção sobre os Direitos da Criança (1989)148.
O artigo 11 do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (adotado pela Resolução n. 2200 da Assembléia das Nações Unidas, em 16.12.1966 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992), contém o principal fundamento do reconhecimento do direito à moradia como um direito humano, o qual gera, para os Estados partes signatários, a obrigação legal de promover e proteger esse direito149. O artigo 11 estabelece o seguinte:
147 A Convenção Internacional sobre Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial assegura em seu
artigo 5º, entre outros direitos, o direito à moradia, sem discriminação por motivos de raça, cor, nacionalidade ou origem ética.
148 SAULE JÚNIOR, Nelson (Org.). Direito urbanístico: Vias jurídicas das políticas urbanas. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2007, p. 328.
149 O Brasil ratificou o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos por meio do Decreto 592 de 6 de julho de
1992, e o pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais por meio do decreto 591 de 6 de julho de 1992. O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foi ratificado por 145 países até fevereiro de 2002 (fonte: Housing Rights Legislation – UN – Habitat, OHCHR, Nairobi, 2002) SAULE, JÚNIOR, Nelson Saule, op. cit. , p. 328.
“11. Os Estados partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria contínua de suas condições de vida. Os Estados partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento.”
Para Fábio Konder Comparato, o reconhecimento dos direitos humanos de caráter econômico e social foi o principal benefício que a humanidade recolheu do movimento socialista, iniciado na primeira metade do século XIX, por ser o titular desses direitos não o ser humano abstrato, mas o conjunto dos grupos sociais esmagados pela miséria, a doença, a fome e a marginalização.150
De fato, o Pacto acima referido, diferentemente do Pacto de Direitos Civis e Políticos de 1966, que garante direitos relacionados à liberdade individual, propõe a efetiva atuação do Estado para a diminuição da situação de desigualdade e implementação de direitos, em muitos casos, de caráter prestacional.
O direito à moradia pertence aos chamados ‘direitos sociais”, que concernem ao estabelecimento de padrões de vida adequados, que também incluem em seu rol a proteção contra a fome, o direito à alimentação, vestimenta e educação, entre outros.
A Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica (adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em São José da Costa Rica, 22.11.1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992), faz menção ao direito à residência, além de mencionar o compromisso em efetivar os direitos previstos no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Considerando as convenções, declarações e tratados internacionais, importante mencionar a Agenda 21, adotada na Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada em 1992, no Rio de Janeiro. Consta na Agenda 21, em seu capítulo 7, item 6, que “O acesso a uma habitação sadia e segura é essencial para o bem-estar econômico, social, psicológico e físico da pessoa humana e deve ser parte fundamental das ações de âmbito nacional e internacional.”
A Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos, sediada em Istambul, de 3 a 14 de junho de 1996, adotou a Agenda Habitat II, aprovada por 185 países, destacando o direito à moradia como um direito humano, reafirmando como objetivos universais a garantia de uma habitação adequada para todos, o estabelecimento de assentamentos humanos mais seguros, saudáveis, habitáveis, eqüitativos, sustentáveis e produtivos. A Agenda Habitat aprofunda de forma muito detalhada a questão do direito à moradia adequada151,
151 Já no preâmbulo da Agenda Habitat consta que mais de um bilhão de pessoas viviam em condições
traçando também o objetivo de desenvolvimento sustentável em um mundo em urbanização.
A compreensão de moradia adequada pela Agenda Habitat II consta do artigo 43 do referido documento: moradia adequada é aquela que possui privacidade, espaço, acessibilidade física, segurança, (o que inclui segurança da posse), durabilidade e estabilidade estrutural, iluminação, ventilação e aquecimento, infra-estrutura básica, suprimento de água, saneamento e tratamento de resíduos, apropriada qualidade ambiental e de saúde, e adequada localização com relação ao trabalho e serviços básicos, devendo todos esses componentes ter custo acessível e estar disponíveis a todos os seres humanos.
Nelson Saule Júnior152 traz à colação o Comentário Geral nº 4 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas de 12 de dezembro de 1991, que trata dos componentes do direito à moradia, que devem ser aplicados pelos Estados signatários do Pacto. Dessa forma, a moradia para ser adequadamente considerada e atender à dignidade humana deve apresentar em seu conteúdo, conforme o supracitado autor:
“(a) Segurança jurídica da posse
A posse pode se dar de variadas formas, como o aluguel (público e privado), a moradia em cooperativa, o arrendamento, a ocupação pelo próprio proprietário, a moradia de emergência e os assentamentos informais, incluindo a ocupação da terra ou da propriedade. Seja qual for o tipo de posse, todas as pessoas devem possuir um grau de
segurança de posse que lhes garanta a proteção legal contra despejo forçado, perturbação e qualquer tipo de ameaças. Conseqüentemente, os Estados partes devem adotar imediatamente medidas destinadas a conferir segurança legal da posse às pessoas e propriedades que careçam atualmente de tal proteção, em consulta genuína a pessoas e grupos afetados;
(b) Disponibilidade dos serviços, materiais, benefícios e infra-estrutura Uma moradia adequada deve dispor de certos serviços essenciais para a saúde, segurança, conforto e nutrição. Todos os beneficiários do direito à moradia adequada devem ter o acesso permanente aos recursos naturais e comuns, à água potável, à energia para a cozinha, serviço de aquecimento e iluminação, instalações sanitárias e de lavagem, meio de armazenamento do alimento, de eliminação de resíduos, de drenagem do local e serviços de emergência;
(c) Gastos suportáveis
Os custos financeiros pessoais ou habitacionais associados com a moradia devem estar em tal nível que a realização e a satisfação de outras necessidades básicas não sejam ameaçadas nem comprometidas. Os Estados partes deveriam adotar medidas para garantir que uma porcentagem dos gastos relacionados à moradia seja, como regra, proporcional ao nível de renda. Além disso, os Estados partes deveriam criar subsídios de moradia para os incapazes de obtê-la, assim como formas e níveis diferentes de financiamento que correspondam adequadamente às necessidades de moradia.
(d) Habitabilidade
A moradia adequada deve ser habitável, oferecendo aos seus habitantes o espaço adequado e protegendo-o do frio, da umidade, do calor, da chuva, do vento ou de outras ameaças à saúde, dos perigos estruturais e dos vetores de doença. A segurança física dos ocupantes deve ser garantida também. O Comitê incentiva os Estados partes a aplicar amplamente os Princípios da Higiene da Moradia preparados pela OMS, que consideram a moradia o fator ambiental que, com mais freqüência, associa-se às condições favoráveis à transmissão de doenças em análises epidemiológicas, significando que, as condições inadequadas e deficientes de moradia e de vida são associadas, invariavelmente, às taxas mais elevadas de doenças e mortalidade;
(e) Acessibilidade
A moradia adequada deve ser acessível aos titulares do direito. Os grupos em condições de desvantagem devem ter acesso pleno e sustentável aos recursos adequados para conseguir uma moradia. Deve ser assegurado certo grau de prioridade aos grupos desfavorecidos, como as pessoas idosas, as crianças, os deficientes físicos, os portadores de doenças terminais, os HIV-positivos, as pessoas com problemas médicos persistentes, os doentes mentais, as vítimas de desastres naturais, os grupos que vivem em áreas de risco, entre outros;
A moradia adequada deve encontrar-se em um lugar que permita o acesso às opções de emprego, ao transporte, aos serviços de saúde, às escolas, às creches e a outros serviços públicos essenciais.
(g) Adequação cultural
A expressão da identidade e da diversidade cultural da moradia deve ser apropriadamente assegurada na maneira como são construídas as moradias, nos materiais de construção usados e nas políticas em que se apóiam. As atividades vinculadas ao desenvolvimento ou modernização na esfera da moradia devem assegurar que suas dimensões culturais não sejam sacrificadas e que se assegurem os serviços tecnológicos modernos, entre outros.”
Como pudemos observar, o direito à moradia já fazia parte do ordenamento jurídico pátrio desde que os pactos, tratados e convenções que dela trataram foram internalizados.