5. Results and analysis
5.2 Estimation results
Uma determinada relação de valor entre as categorias e os graus de percepção dá depois lugar ao conceito de “ocasião certa” que, em DUTTGE,
constitui o limite normativo da cognoscibilidade individual, determinando, dessa
498 DUTTGE (2001), 418-419.
499 DUTTGE (2001), 418.
forma, a evitabilidade concreta501. Quer dizer, a verificação de um certo nível de perigo composto pela “soma e pela qualidade dos indicadores de perigo que se encontram na situação concreta, transforma o perigo abstracto, que sempre existe de forma latente, de uma violação do bem jurídico, numa situação de perigo manifesta, que activa o comando geral de evitar que é conhecido teoricamente por toda a gente e que incita a agir para evitar esse resultado”502. É quem não
501 O autor afasta expressamente algumas tentativas anteriores de concretizar o conteúdo material do desvalor específico do comportamento negligente (Cf. DUTTGE (2003-2), n.º 113-119). A este propósito considera particularmente três hipóteses: o efeito indiciário das “normas especiais”; a orientação por círculos de tráfego e a ponderação de bens ou interesses. Refere-se, em primeiro lugar, ao denominado efeito indiciário das
normas especiais. A este propósito começa por reconhecer a cada vez maior complexidade de interacções na actual sociedade de risco e a importância da existência de regulamentações jurídicas específicas para a formação da confiança necessária à segurança existencial na condução da vida. Como afirma, o sistema jurídico conta aí [nessas normas especiais] com um factor gerador de confiança que potencia a liberdade de acção do indivíduo ao criar-lhe a necessária segurança para agir dispensando-o de, em cada caso, ter de avaliar previamente a potencialidade perigosa de cada comportamento concreto. Considera, porém, que a ultrapassagem desse quadro normativo [do risco permitido] não justifica ainda, só por si, a afirmação do desvalor próprio da negligência penalmente relevante, nem dispensa a exigência adicional da evitabilidade individual. Critica, por isso, a jurisprudência e a doutrina dominantes, que atribuem à violação de normas especiais um efeito indiciário da negligência. Na sua opinião, muitas vezes a violação de um preceito não permite concluir pela previsibilidade do resultado e, consequentemente, pela existência de um comportamento negligente, pelo que com aquele modo de ver se sobrevaloriza excessivamente o normativo e se subvaloriza, também de modo inadequado, o fáctico. Ilustra a afirmação com um exemplo: quem ultrapassa em 1 km/h a velocidade máxima de 50 km/h
permitida em localidades não comete só por isso “e também não em regra indiciariamente” um comportamento negligente, mesmo quando sobrevenha um acidente mortal. Concentra-se depois na crítica ao critério da orientação por “círculos de tráfego”; ou seja, ao modelo “de um participante prudente e consciencioso do círculo de tráfego em questão”, a que recorreu a doutrina penal para a concretização do conteúdo material da negligência. Deste critério diz fundamentalmente que se traduz na pura criação de “uma figura artificial que nada diz”, de uma ficção que “não formula nem mesmo aproximadamente um ponto de referência material a que se possa recorrer para a determinação da medida de cuidado, mas que pressupõe já como conhecido aquilo a que pretende responder”. Conclui, assim, que “o fantasma de um “homuculus normalis” não oferece uma orientação ou caminho mas apenas abre portas ao arbítrio, na medida em que deixa construir a gosto precisamente aquela figura de medida que se considera em cada caso necessária para alcançar o resultado desejado”. Finalmente, afasta como critério válido o da ponderação de bens e interesses em conflito, argumentando que, como os seus defensores admitem, o mesmo não parte de um critério de ponderação prévia vinculativa acabando por, em cada caso, deixar tudo na mãos do juiz.
segue este incitamento e, ao invés, continua a avançar para a violação do bem jurídico, que merece o juízo de censura próprio da negligência. DUTTGE propõe, como imagem visual da ideia que pretende passar, a de uma bacia na qual se vão juntando num determinado número e qualidade indicadores de perigo. Quando a bacia, ao ficar cheia, transbordar, ter-se-ão ultrapassado os limites do risco permitido, justificando-se a afirmação do desvalor próprio da negligência503.
A pergunta a que ainda falta responder, reconhece DUTTGE, é, porém, a de
saber quantos indicadores de perigo e em que grau é que são necessários para que a “bacia transborde”; quer dizer: Quantos sinais de perigo e em que medida ou
em que grau (em termos de valor) é que podem justificar, quando presentes, a valoração penal do acontecimento em causa como negligência504?
DUTTGE responde a esta questão começando por evidenciar que, dada a inesgotável multiplicidade das situações da vida e dos indicadores de perigo, o conceito de negligência ou o processo da sua averiguação não é – rectius, não pode ser – lógico-formal, mas tipológico505, no sentido de se tratar de um conceito que se concretiza através da identificação de um concurso de várias características de intensidade variável, podendo a menor medida de uma delas sempre ser compensada por uma medida correspondentemente mais alta das outras506. A incerteza que dai poderia advir é, na sua opinião, minimizada precisamente através do recurso às categorias de percepção a que já nos referimos e a partir das quais é, segundo o autor, possível formar um “perfil de características próprio da negligência”507
.
503 Acrescenta-se ainda que desta forma é feita a ponte entre a visão psicológica e a visão normativa da negligência, pois quanto maior for a previsibilidade concreta da situação de perigo mais justificada está a valoração própria da negligência (DUTTGE
(2001), 422;DUTTGE (2003-2), n.º 126.
504 DUTTGE (2001), 423 e DUTTGE (2003-2), n.º 609.
505 “O conceito penalmente relevante de negligência – paralelamente ao do dolo – identifica-se como conceito tipológico” (DUTTGE (2003-2), n.º 126).
506 DUTTGE (2001), 423 e DUTTGE (2003-2), n.º 126.
Entrando mais directamente na resposta à questão antes formulada, DUTTGE
procura depois definir, segundo critérios de valor, o ponto de viragem (corte classificatório) da intensidade que permite fazer a subsunção ao conceito de negligência508. Na sua opinião o juízo de valor da negligência só pode formular- se quando no valor médio das categorias de percepção se alcançou o segundo grau de valoração, uma vez que nesse caso a lesão iminente do bem jurídico é perceptível para qualquer pessoa509. Dessa forma, mesmo aqueles indicadores de perigo que em determinada categoria alcançam o terceiro ou mesmo o quarto grau, podem ainda possibilitar a valoração da negligência, quando apresentam nas outras categorias de percepção valores correspondentemente acima da média510. A única excepção a esta regra é, de acordo com o próprio, o tempo de aviso prévio, que tem sempre de se apresentar pelo menos no segundo grau511.
DUTTGE apresenta como caso de aplicação exemplar deste método o caso
dos “jogos de rua”512
. Enquanto o Oberlandesgericht (OLG) de Braunschweig (sentença de 1 de Julho de 1963: NJW, 1963, 2038) considerou que a existência de um sinal de perigo indicador da possibilidade da existência de crianças na estrada era suficiente para que o agente pudesse contar com a possibilidade da presença em qualquer momento de crianças a brincar na rua ou a atravessar inesperadamente a mesma, o Oberlandesgericht (OLG) de Colónia (sentença de 11 de Junho de 1968: NJW, 1968, 2155) considerou que só quando a presença da criança fosse evidente permitiria fundamentar o juízo da negligência. DUTTGE
evidencia depois que se compararmos os indicadores de perigo aqui em questão (a presença de um sinal de perigo indicador da possibilidade de surgirem crianças na estrada ou as próprias crianças) encontramos diferenças ao nível de três categorias de percepção. Se considerarmos, em primeiro lugar, a categoria de percepção evidência, na hipótese de presença do sinal de trânsito, porque tem de
508 Tal como já havia resultado da análise da jurisprudência. 509 D
UTTGE (2003-2), n.º 127, evidencia ainda que esta ideia corresponde igualmente à
orientação da jurisprudência dominante, que tem a propósito utilizado o conceito de “impor-se como evidente – Sich-aufdrängen – a lesão iminente do bem jurídico”.
510DUTTGE (2001), 495.
511 DUTTGE (2003-2), n.º 127
ser interpretado no sentido de um perigo, estamos perante um situação de 3º grau de evidência, enquanto na hipótese de visibilidade das próprias crianças, porque basta uma simples prestação de identificação para a cognição do perigo, estaremos perante o 1º grau de evidência. Se considerarmos, em segundo lugar, a categoria codificação/descodificação, no caso de presença do sinal de trânsito a informação surge de forma simbolizada (2º grau de codificação), enquanto na hipótese de presença física das próprias crianças a informação surge já descodificada (1º grau), verificando-se uma identidade efectiva entre o indicador e a causa do perigo. Se considerarmos, finalmente, a probabilidade da colocação
em perigo, na hipótese de presença do sinal de trânsito estaremos perante o 3º grau de probabilidade (probabilidade inferior a 50%), enquanto no caso de presença física das próprias crianças haverá uma alta probabilidade (2º grau de valoração) de verificação da situação de perigo. Quanto às outras categorias de percepção, DUTTGE não explicita mais diferenças nem na sua tese de habilitação, nem no seu comentário ao §16 StGB, mas do modo como valoriza todas as categorias na primeira obra deduz-se que se pode admitir também uma diferença quanto ao tempo de aviso prévio, que, quanto ao indicador de perigo presença do sinal de trânsito, atinge o 1º grau de valoração (tempo suficiente de aviso prévio), ao passo que quando se tornam visíveis crianças poderá haver apenas oportunidade para uma reacção rápida (2º grau de tempo de aviso prévio)513. Finalmente, nas outras categorias temos então para DUTTGE valores idênticos: 2 na acessibilidade (movimento próprio exigível), 3 no
momento/duração/regularidade (momentos irregulares e não previsíveis), 1 na
consequência danosa assinalada (alta) e 3 na dependência da perceptibilidade
de terceiros (terceiro independente na origem do perigo). Obtêm-se assim na hipótese da presença o sinal de trânsito do OLG Braunschweig o valor médio de 2,25 (3-2-2-3-3-1-3-1) e na hipótese da visibilidade das crianças do OLG Köln o valor médio de 1,875 (1-2-1-3-2-1-3-2). De tudo isto conclui DUTTGE que
apenas na hipótese de presença física das próprias crianças (caso tratado pelo
OLG Köln) o valor médio das categorias de percepção atinge o segundo grau de valoração indispensável à formulação do juízo de negligência514.
DUTTGE tem consciência que a sua doutrina contradiz em vários casos a jurisprudência dos tribunais alemães, especialmente “quando se tratou de acontecimentos trágicos com graves consequências”. Considera exemplar o caso do espelho lateral, em que o condutor pôs em andamento um autocarro de crianças depois de olhar para trás através do espelho lateral, mas sem sair do autocarro para se certificar se estava ainda alguma criança fora desses ângulos de visão, causando, dessa forma, a morte de uma criança. Esse, porém, foi o cuidado exigido pelo OLG Köln para fundamentar a negligência. Segundo a argumentação deste tribunal: “precisamente no caso de crianças de escola mais novas, acontece não raramente e de acordo com a experiência que ao subirem para o autocarro lhes caíam da mão objectos, que podem ficar debaixo da camioneta, uma vez que os seus movimentos não são ainda suficientemente coordenados. No esforço para voltar a obter o objecto perdido, as crianças não consideram (…), em regra, os perigos que decorrem de o autocarro poder começar a andar, porque o seu pensamento em nexos causais não está suficientemente memorizado [...]. Condutores de autocarro que transportam crianças de todas as idades têm de contar com tais reacções erradas e são, por isso, obrigados a assegurar-se, através do esforço de observação correspondente, que as crianças mais novas (…) não passaram para a zona de perigo do ângulo morto”515
. Segundo DUTTGE, o indicador de perigo considerado pelo tribunal foi pôr em andamento o autocarro, que relativamente à ofensa do bem jurídico não é nem especialmente evidente nem especialmente acessível (em ambas as categorias situa-se no 4º grau). Uma vez que ele se relaciona com o iniciar de uma determinada actividade está, além disso, altamente codificado (3º grau) e revela, com base na boa experiência anterior, uma reduzida probabilidade de
colocação em perigo (3º grau). Quanto à consequência danosa sinalizada ela é manifestamente não especifica (2º grau) e, quanto à dependência de terceiras
514 DUTTGE (2003-2), n.º 128.
pessoas para a percepção do perigo, ela é manifesta (3ºgrau). Segundo as circunstâncias dadas, nesta situação não havia, por isso, nenhum ponto de apoio para contar com resultado danoso. Com base no “perfil de características” de DUTTGE obtém-se na hipótese um valor médio de 2.75 ou 3 (4-4-3-2-3-2-3-2 ou
3 - segundo o tempo de aviso prévio que se presume), bastante mais de que o valor médio de 2 exigido por DUTTGE para considerar a existência de um
comportamento negligente516.
6.4. A “ocasião certa” como base ontológica e critério normativo