Establishing Connections

O Direito Penal Português elenca os tipos de penas seguindo uma divisão entre penas principais, acessórias e de substituição. As penas principais são aquelas previstas nos respectivos tipos penais e fixadas na sentença penal condenatória independentemente de outras penas. Estas penas são aplicadas em casos de crimes praticados tanto por pessoas singulares quanto coletivas, sendo que para as pessoas singulares estão previstas a pena de prisão e de multa (arts. 41 e 47, CP), e para as pessoas coletivas previstas as penas de admoestação, multa e

dissolução.

As penas acessórias não derivam propriamente de previsão tipológica, mas de decisões judiciais levando em conta o caso concreto e a natureza da infração, o interesse público e as circunstâncias do agente, sendo estabelecidas por ocasião da sentença condenatória em decorrência da aplicação de uma pena principal ou de substituição. Conforme preceitua o art. 65 e seguintes do Código Penal, são penas acessórias a demissão da função pública, a suspensão temporária do exercício de profissões, atividades ou direitos (FIGUEIREDO DIAS, 2009, p. 163).

As penas de substituição surgem em lugar de uma pena principal privativa de liberdade, derivam de conteúdo político-criminal visando inibir o uso da prisão para os crimes de pequeno e médio potencial ofensivo (pequena e média criminalidade). Estas se subdividem em penas de substituição não detentivas e penas de substituição detentivas, merecendo registro a classificação de Figueiredo Dias, que inclui uma terceira espécie, qual seja, regime de prova, que considera como um marco essencial na luta contra o uso indiscriminado da privação da liberdade (2009, p. 337).

As chamadas penas de substituição em sentido próprio (não detentivas), no Direito Penal Português são: a multa substitutiva da pena de prisão (arts. 43, CP e arts. 489 e 490, CPP); a de suspensão da execução da pena de prisão nas diversas modalidades (arts. 50 a 57, CP e arts. 492 a 495, CPP); a de trabalho a favor da comunidade (art. 58, CP) e a de proibição do exercício de profissão, atividade pública ou privada (art. 43, n. 3, CP).

De outro lado, as penas de substituição em sentido impróprio (detentivas) contemplam o regime de permanência na habitação (arts. 44, CP; art. 47, CPP e lei nº 33/2010); a prisão por dias livre (arts. 45, CP; art. 487, CPP e art. 125, CE) e o regime de semidetenção (art. 46, CP; art. 487, CPP e art. 125, CE).

Ressalte-se que o traço comum entre as diversas penas de substituição se constitui na ideologia distinta do encarceramento, ainda que derivem da aplicação da pena de prisão (SILVA, Germano Marques da, 1999).

Para efeito deste trabalho, importa uma incursão ainda que breve acerca de algumas penas em espécie consideradas importantes para o sistema punitivo Português, o que doravante se impõe sem a tarefa de uma abordagem minuciosa ou menção específica a todas as penas ou restrições previstas pelo sistema punitivo de Portugal.

4.2.1 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A legislação portuguesa vigente estipula a pena de prisão como única modalidade do gênero privação da liberdade, decisão esta festejada por diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros, fixando o mínimo de 01 (um) mês e o máximo de 20 (vinte) anos, não podendo exceder a 25 (vinte e cinco) anos, nos casos previstos em lei (art. 41), devendo ser executada de modo contínuo, salvo disposições legais em contrário, considerando seu cômputo a partir de indicativos estabelecidos na lei processual penal e subsidiariamente na lei civil, ressaltando o objetivo primordial da proteção de bens jurídicos e também a reintegração do recluso à sociedade, fundamentada na medida da culpa do sentenciado.

A classificação legal em Portugal capitula as penas sob a definição de penas principais e penas acessórias, conforme se infere dos arts. 41, 47, 65 a 69 do Código Penal. Segundo Germano Marques da Silva241, consideram-se penas principais, aquelas que podem diretamente ser aplicadas e que constam das normas incriminadoras, sendo no Direito Português previstas tão somente a pena de prisão e a pena de multa. Já as denominadas penas acessórias, são as que só podem ser aplicadas em conjunto com uma pena principal e dependem da presença de determinadas circunstâncias no cometimento do delito, desde que não sejam elementos constitutivos do crime.

Para o Direito Português a privação da liberdade (pena principal) é o último recurso de que lança mão o Estado para enfrentar o fenômeno da criminalidade, constituindo caráter temporário, não existindo na modalidade da prisão perpétua. Classifica-se em de curta, média e longa duração, considerando um máximo de 06 (seis) meses e de 03 (três) anos, e além desse limite respectivamente (FIGUEIREDO DIAS, 2009, p.106).

A execução da pena de prisão obedece aos ditames de uma legislação autônoma, conforme determina o art. 42 do Código Penal vigente, autonomia esta assentada no Decreto – Lei nº 265/79, modificado pelo Decreto – Lei nº 49/80, textos que regulam a execução penal em Portugal.

A legislação relativa à Execução Penal assegura a posição do recluso como

241

sujeito da execução e não mais como objeto desta, uma vez que o mencionado Decreto – Lei textualmente afirma que o preso mantém a titularidade dos direitos fundamentais do homem, salvo as limitações resultantes do sentido da sentença condenatória, bem como as impostas em nome da ordem e da segurança do estabelecimento, afirmando, também, os direitos ao trabalho, aos benefícios da segurança social, acesso à cultura, dentre outros, como destaca Figueiredo Dias242.

Convém registrar que a reforma prisional de 1979 (Decreto – Lei º 265/79), posteriormente alterado pelo Decreto – Lei nº 48/80 e Decreto – Lei nº 414/85 envereda por uma gama de temas relacionados à execução da pena privativa de liberdade, tratando não apenas das finalidades da execução penal, da posição do recluso na execução da pena, mas também do trabalho prisional, da assistência médica, da assistência espiritual, adas licenças de saída da prisão, da segurança prisional, dentre outros.

Tais medidas, capitaneadas pelo Prof. Edmundo Correia tornaram-se destaque no direito prisional europeu, coincidentes com as leis italiana (1975), alemã (1976) e espanhola (1979), caracterizadas pelos vínculos com os ditames constitucionais. Um dos principais vieses residiu no princípio da reinserção social do recluso, cujo art. 9º explicita, invocando a importância da adequação da execução da pena às necessidades ressocializadoras do recluso.

Como derivação de tal comando legislativo, surgiu o Instituto de Reintegração Social, criado pelo Decreto – Lei nº 319/82, cuja competência é desenvolver as atividades de serviço social prisional e pós-prisional, além de implementar as medidas penais não institucionais existentes ou que venham a ser consagradas na lei, relativamente a delinquentes imputáveis e inimputáveis (art. 2º), tendo sido aprovada, na sequência, a primeira lei orgânica deste Instituto pelo Decreto – Lei nº 2004/83. Outro destaque merece o Decreto-Lei nº 401/82, que criou o regime penal especial aplicável a jovens adultos, maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um) anos, prevendo a privação da liberdade por curtos períodos, embora não se tenha notícia da efetividade de tal previsão legal.

No censo populacional de 2012 Portugal possuía em torno de 10.400.000 (dez milhões e quatrocentos mil habitantes) e no ano de 2013, aproximadamente 14.000 (catorze mil) presos, entre provisórios e condenados (A muralha de ferro que anula a

cidadania do homem como preso/ SANTANA, Ivana Silva de. - Lisboa, 2014).

Outra classificação citada à limitação do direito de ir e vir oriunda de imposição penal é a chamada pena restritiva de liberdade, atribuída comumente a situações onde, embora não haja a privação absoluta da liberdade, cerceia-se de alguma maneira o uso autônomo deste bem maior. No Direito Português podem ser consideradas restritivas de liberdade qualquer das penas que condicionem a liberdade física, como é o exemplo da suspensão da execução da pena prevista nos arts. 50 a 57 do Código Penal, conforme orienta Germano Marques da Silva, 1999.

4.2.2 PENA DE MULTA

Prevista no art. 47 do Código Penal, a pena pecuniária (pena de multa) é fixada em dias, conforme o art. 71 do mesmo diploma legal, tendo como limites mínimo e máximo 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias. O valor de cada dia – multa é arbitrado no caso concreto pelo Tribunal, levando em conta a situação econômica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais, observando-se um mínimo de 05 (cinco) e um máximo de 500 (quinhentos) euros para cada dia. Também pode haver o parcelamento da multa em prestações que não ultrapassem 02 (dois) anos após a data que passar em julgado a condenação. De igual modo, é possível o pagamento da multa em um prazo não excedente a 01 (um) ano, caso a situação financeira do acusado se justifique, desde que o Tribunal autorize.

Esta pena, que goza de status de pena principal foi muito incentivada no bojo da reforma penal de 1982 (art. 71, CP), no intuito de minimizar a aplicação da pena privativa de liberdade, a ponto de merecer comparação com o incentivo dado à própria prisão como alternativa ás penas corporais na fase iluminista (FIGUEIREDO DIAS243).

A confiança depositada pelo legislador português na ampliação da pena de multa frente à utilização da pena de prisão decorre da clara constatação da crise porque passa a privação da liberdade de curta duração em praticamente todos os países.

243

A fixação em dias – multa é tida como uma iniciativa da legislação portuguesa entre os países da Europa, prevista inicialmente no Código Penal de 1852 em virtude da influência do Código Criminal do Império do Brasil de 1830, que já o consagrava em seu art. 55 (FIGUEIREDO DIAS244).

O Código Português de 1982 divorcia-se da ideia da multa como coadjuvante e a coloca como atriz principal em detrimento da pena de prisão para a chamada pequena e média criminalidade, reconformando o sistema, alargando o seu espectro de incidência, permitindo a sua aplicação tanto como pena principal quanto como pena substitutiva.

A pena pecuniária é de natureza personalíssima como de resto qualquer outra sanção penal, recaindo sobre a figura do próprio condenado. Fundamenta-se, no dizer de Figueiredo Dias245, em prevenção positiva, de conformidade com a culpa do agente.

Entre as diversas vantagens verificadas na aplicação da pena de multa pode ser citada a manutenção do condenado em meio livre, distante de todas as mazelas existentes na prisão, impedindo o rompimento dos laços sociais e familiares do apenado, evitando os efeitos criminógenos que a pena privativa de liberdade impregnam no recluso, além da forte estigmatização. Uma outra característica benéfica, costumeiramente acentuada, reside na economia para os cofres públicos dos custos relativos a recursos humanos, administrativos e financeiros, haja vista que a multa implica em receita para o Estado.

Das principais inconveniências suscitadas quanto a esta forma de punir, ressalta-se a desigualdade socioeconômica entre as pessoas em virtude de uma sociedade marcada por imensos traços diferenciais (pobres e ricos), o que torna a multa um instrumento de injustiça penal. Contudo, a pena de prisão não pode se isentar da mesma crítica, haja vista que predomina no cárcere a presença daqueles cidadãos de menor condição socioeconômica.

Uma outra crítica destaca as consequências negativas sobre a família do infrator em face da incidência sobre os rendimentos do condenado, o que acarreta a deterioração de sua condição econômico-financeira, refletindo a pena para além do condenado. Da mesma maneira, não se pode negar os fortes efeitos causados pela

244

(2009)

privação da liberdade sobre a família do recluso.

Critica-se a eficácia geral preventiva da pena de multa, quando comparada à pena de prisão, tendo em vista aproximar-se a multa, que constitui pagamento em pecúnia, mais da ideia de relativização da punição (impunidade).

A multa possui um largo campo para aplicação, cominada cumulativamente com a privação da liberdade ou até mesmo como única pena aplicável (pena autônoma), principalmente na legislação portuguesa que trata das contravenções, além de poder figurar como pena de substituição não detentiva (art. 43, CP), conforme já acentuado.

Quanto à execução da pena de multa, caso esta não seja paga voluntariamente nos moldes legais, ocorre de forma constrictiva, após a notificação para tanto, incidindo a execução sobre os bens do condenado, nos termos do art. 488 do CPP, caso o tribunal tenha conhecimento da existência de tais bens.

Na hipótese do inadimplemento da multa imposta, seja na forma voluntária ou em virtude da ausência de bens do condenado para a forma coercitiva (execução), podendo o condenado exercer atividades laborativas, a multa pode ser substituída total ou parcialmente por dias de trabalho junto a obras públicas, no intuito de afastar, sempre que possível, a incidência da privação da liberdade pelo descumprimento da multa.

Nos casos extremos, quando a multa não for paga e não for possível a sua substituição por dias de trabalho, esta será convertida em prisão subsidiária (art. 49, CP), tendo como base o tempo correspondente à multa, com redução de 2/3, independentemente de previsão da pena de prisão para o crime cometido. A prisão sucedânea, conforme denominação utilizada por Figueiredo Dias, 2009, obedece a limites, cujo mínimo é de 06 (seis) e o máximo de 240 (duzentos e quarenta) dias. Esta imposição da prisão pode ser evitada ou interrompida desde que o condenado pague parcialmente ou totalmente a multa que lhe fora imposta.

A possibilidade de suspensão da chamada prisão sucedânea acontece quando demonstrada a impossibilidade total tanto para o adimplemento da pena pecuniária (multa), quanto para o cumprimento da pena de dias de trabalho, hipótese em que se aplica o disposto no art. 49.º-3, suspendendo-se a execução da prisão sucedânea por um período de 01 (um) a 03 (três) anos, impondo-se ao condenado deveres ou regras de conduta de conteúdo não econômico ou financeiro que descumpridos, restabelecem a prisão sucedânea e cumpridos implicam na extinção da pena.

Noticia Figueiredo Dias, 2009, que a pena de multa no Direito Português ainda se encontra distante do objetivo almejado, qual seja, fazer frente a aplicação da pena privativa de liberdade, pois registra que embora as estatísticas revelem uma aplicação próxima de 42% dos casos de condenação, a pena de prisão é aplicada em cerca de 54% dos referidos casos. Também o festejado autor lusitano menciona que em países como a Alemanha, o Japão, a Suíça ou a Suécia, já há muitos anos a multa representa 80 a 95% da totalidade das condenações impostas.

Cabe destacar que a legislação portuguesa difere da legislação brasileira, no que diz respeito à possibilidade da conversão da multa imposta e não paga em prisão. A legislação brasileira veda absolutamente a conversão de qualquer espécie de multa penal em privação da liberdade (art. 51, Código Penal brasileiro), ainda que descumprida a multa de forma voluntária. Isto ocorre por força do reconhecimento pelo Direito brasileiro da multa não paga como dívida de valor e por conseguinte, de caráter não penal, impossibilitando o uso da prisão. Este tema é tratado especificamente no capítulo V.

4.2.3 PENAS DE SUBSTITUIÇÃO

Conforme já destacado, as denominadas penas de substituição são impostas em lugar de uma pena principal, privativa de liberdade, atendendo a critérios de conteúdo político-criminal, sendo classificadas como penas de substituição não detentivas e penas de substituição detentivas, assim já referidas. O primeiro grupo mencionado compõe-se da pena de multa substitutiva (art.43, CP), do trabalho a favor da comunidade (art. 58, CP), da proibição do exercício de profissão, função e atividade pública ou privada( art. 43, n.3, CP) e as hipóteses de suspensão da execução da pena de prisão (art.50 a 57, CP). O segundo grupo compõe-se do regime de permanência na habitação (art. 44, CP); da prisão por dias livres (art. 45, CP) e do regime de semidetenção (art. 46, CP).

Esta sanção penal insculpida pelo art. 43, n. 1 e 2, de natureza pecuniária, embora regulada nos termos do art. 47 e seguintes do Código Penal, não se confunde com essa, haja vista tratar-se de pena a ser aplicada independentemente da previsão abstrata no tipo penal respectivo, em situações onde a pena de prisão aplicada não é superior a 01 (um) ano.

A multa substitutiva é a regra para os casos nos quais se enquadra, sendo afastada excepcionalmente quando houver a exigência da imposição da prisão pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes (art. 70, CP).

Esta orientação legal norteia a atitude dos tribunais para a aplicação das penas, priorizando a substituição para a pequena e média criminalidade, salvo impossibilidade de fazê-lo, atendendo a fundamentos de prevenção geral e especial. Ultrapassada a fase da assimilação do quanto imposto pela política criminal desencarcerizadora, esposada pelo legislador penal, cumpre ao Estado-Juiz construir a quantificação necessária e suficiente da pena de multa a ser aplicada no caso concreto, de acordo com os ditames do art. 47 e seguintes do Código Penal, no que diz respeito ao cálculo do dia-multa (quantidade e valor), observando sempre a situação econômica e financeira do condenado e os seus encargos pessoais.

Constata-se, por vezes, que tanto as baixas condições socioeconômicas do condenado quanto a atitude voluntária de inadimplemento ou o alongamento dos procedimentos judiciais e a ampliação da utilização de serviços públicos de assistência e reinserção social, constituem fatores dissuasivos para efetividade da pena de multa. Contudo, a despeito de tais situações, estas não devem justificar a não utilização da pena de multa de substituição, haja vista que, ainda assim, apresenta-se a pena de multa como medida menos aflitiva e mais amoldada aos princípios constitucionais que norteiam as sanções penais modernamente, como se infere do largo ensinamento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema. Registre- se, ainda, o disposto no art. 18, da CRP, que explicita o princípio da preferência pelas reações criminais não detentivas face às privativas de liberdade.

Um outro tema importante a merecer análise quanto à pena de multa de substituição é o do critério de conversão dos dias de prisão em dias de multa. Sobre o tema, vale ressaltar que sob a vigência do Código de 1982, a simples correspondência dia – a – dia encontrava dificuldade em operar-se, pois a previsão como limite de dias – multa era de 300 (trezentos) dias, o que ensejava uma interpretação voltada para o aspecto normativo e não aritmético, conforme

observava Figueiredo Dias, 2009.

A partir da revisão de 2007, foi ampliada a aplicação da pena de multa para 360 (trezentos e sessenta) dias, bem como alargada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela pena de multa para até 01 (um) ano de prisão.

Embora não houvesse previsão expressa para um critério de correspondência dia-a-dia, e, parte da doutrina assim entenda (GONÇALVES, Jorge Baptista, Jornadas sobre a revisão do Código Penal, Revista do Cej, 1º Semestre 2008, Número 8, A revisão do Código Penal: alterações ao sistema sancionatório relativo às pessoas singulares), predomina o entendimento doutrinário (ALBUQUERQUE,

Paulo Pinto, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª edição actualizada outubro de 2010, Universidade Católica, ANTUNES, Maria João, Consequências Jurídicas do Crime, Lições para os alunos da disciplina do Direito Penal III, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2010-2011) e jurisprudencial (Ac. TRC, de 24.04.2012, que no seu sumário dispõe: <<A substituição da pena de prisão por pena de multa, prevista no art. 43, n. 1, do C. Penal, é feita por igual número de dias multa>>), no sentido da aplicação de equivalência entre os dias de

prisão e de multa.

O descumprimento da pena de multa de substituição é matéria que ocupa espaço de controvérsia no direito português, pois a prescrição do art. 43 orienta que no caso do não pagamento da multa pelo condenado este cumprirá a pena privativa de liberdade determinada na sentença condenatória nas situações em que este descumprimento for considerado culposo, pois, caso contrário a regra a ser aplicada é aquela estipulada no art. 49 (suspensão da execução da prisão subsidiária com imposição de deveres ou regras de conduta de conteúdo não econômico ou financeiro).

No entanto, não previu o legislador, de forma expressa, compensação da parcela da multa eventualmente já paga em relação à prisão a ser executada pelo Estado, trazendo à tona uma situação onde o condenado pode acabar por cumprir a pena em demasia, pois além da multa já paga, mesmo que parcialmente, pode suportar a prisão em sua totalidade, configurando um excesso punitivo, indo de encontro à política criminal e aos princípios constitucionais, mais especificamente o da proporcionalidade. A situação evidencia-se, ainda mais, constatada a previsão desta compensação, quando se trata de outras formas de penas de substituição não

detentivas, a exemplo do trabalho a favor da comunidade (art. 59, CP), entre outras. Assim, tem-se uma posição divergente na doutrina e jurisprudência portuguesa, pois, para alguns, a ausência de previsão legal desta compensação implica dizer que ela não se opera. Para outros, ao contrário, ainda que ausente esteja a previsão literal no texto legal, a compensação há de se aplicar por força do que dispõem os arts. 80 e 81, do Código Penal, que tratam da matéria de forma ampla e genérica, estabelecendo a compensação entre penas aplicadas e cumpridas, como regra penal, inclusive com alcance extensivo a penas cumpridas no estrangeiro.

No Direito Brasileiro, a regra geral é de observância do desconto ou compensação daquilo que já se cumpriu de pena substitutiva em relação à pena a ser cumprida de privação de liberdade, nas situações de eventual descumprimento