Se, até meados do século XIX, a communis opinio doctorum permanecia fiel à interpretação justinianéia da actio, a polêmica entre Windscheid e Muther, ao gestar um novo conceito para a ação, faria ruir um dos mais firmes postulados do direito: a crença de que a ação consiste na reação do direito lesado à violação. Não seria exagero afirmar que esta polêmica se tornou um verdadeiro divisor de águas na história da ciência do processo civil146.
A afirmação de que a ação é um direito de agir em juízo (Klaghandlung), que se deve aos polemistas, e a percepção de que a relação jurídica processual não se confunde com a relação jurídica material alegada em juízo, que se deve a Bülow147, ao assentarem os fundamentos do processo civil moderno148, suscitariam uma série de questões inéditas. Se todos, a partir deles, passaram a admitir que a ação não é mais o direito subjetivo em estado de guerra149, o que seria ela então?
146“Para la ciencia del proceso, la separación del derecho y de la acción constituyó un fenómeno análogo a lo que
representó para la física la división del átomo. Más que un nuevo concepto jurídico, constituyó la autonomia de toda esta rama del derecho. Fue a partir de este momento que el derecho procesal adquirió personalidad y se desprendió del viejo tronco del derecho civil. La doctrina admitió casi sin riservas esta nueva concepción, y sobre ella elevó sus construcciones futuras” (Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, p. 64).
147 Se Bülow revolucionou o processo, ao descrever a relação jurídica processual, permaneceu ainda atado aos
velhos conceitos ao falar da actio, definindo-a como o próprio direito, em perspectiva ativa: “...daß wir in der actio nicht ein prozessualisches Anhängsel des Rechts, sondern das active Recht selbst vor uns haben” (Bülow, Die Lehre von den Prozeßeinreden, p. 234).
148 Sobre as repercussões desta descoberta no Brasil, as palavras de Pedro Baptista Martins, no prefácio que dedicou
à obra “Direito de ação, direito de demandar”, de Guilherme Estellita, são eloquentes: “Familiarizados com a
conceituação romana e com o conceito medieval do direito de ação, os juristas brasileiros, em sua quase totalidade, mesmo os contemporâneos, não se haviam ainda apercebido de que foram os próprios fundamentos do direito processual que ruíram, no dia em que a doutrina proclamou, triunfante, a autonomia do direito de ação”
(apud Estellita, Direito de ação e direito de demandar, p. VII). Com a ressalva, já feita, de que a perspectiva romana não corresponde exatamente àquela que os cultores do processo no século XIX imaginavam corresponder.
149 São incontáveis os exemplos de definições imanentistas da ação, pouco a pouco inteiramente abandonadas após a
polêmica entre Windscheid e Muther. Algumas delas, todavia, são representativas do estado geral da doutrina em sua época. Em Savigny, por exemplo, a ação é um direito que nasce da violação do direito subjetivo, razão pela qual só existe quando satisfeitas duas condições: a existência do direito e a lesão dele, como ele descreve:“ein Recht an sich, und eine Verletzung desselben. Fehlt das erste, so ist eine Rechtsverletzung undenkbar”; fehlt die zweite, so kann das Recht nicht die besondere Gestalt einer Klage annehmen” (Savigny, System des heutigen römischen
Rechts, v. 5, p. 6). Em Mattirolo, também um outro direito, nascido da violação do direito subjetivo:“il diritto di agire in giudizio per ottenere la ricognizione di um diritto violato o disconosciueto constituisce l´azione giudiziaria, la quale quindi rappresenta um diritto allà seconda potenza, cioè la qualità, propria del diritto, di potere invocare in sua tutela le garantie giudiziaria: jus persequendi in judicio quod nobis debetur aut quod nostrum est” (Mattirolo,
Trattato di diritto giudiziario civile italiano, p. X) . Em Garsonnet, ela é o próprio direito em estado de beligerância: “Toute droit suppose nécessairement la possibilité d´une contrainte extérieure, c´est-à-dire d´um recours au pouvoir judiciaire auquel on demande de reconnaître le droit conteste ou de faire respecter le droit violé. On
A justificativa imanenista, que enquadrava a ação na categoria da tutela de direitos, não servia mais; seria preciso encontrar novas soluções. E foi o que a doutrina tentou fazer, reunindo-se grosso modo em três tendências distintas150.
Todos concordam, todavia, que o agir judicial, de que deriva o substantivo ação, é um substituto civilizado151 do agir privado da autotutela, único remédio para a defesa de direitos em uma época na qual os homens não teriam ainda concebido a idéia de um poder público e de uma soberania organizada152. Lent e Jauernig, por exemplo, colocam muitíssimo bem este agir appelle action ce recours en l´absence duquel il ne resterait aux citoyens qu´à se faire justice à eux-mêmes ou se résigner au sacrifice de leur droit; l´action n´est, au fond, que le droit lui-même qui reste em quelque sorte passif tant qu´il n´est pás conteste, mais qui se met en mouvement des qu´il est méconnu ou violé” (Garsonnet, Précis de procédure civile, p. 52). O Código de Processo Civil português em vigor ainda consagra esta definição, ao dispor,
em seu art. 2º, que “a todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção”. Cf. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, p.19. O art. 75 do Código Civil brasileiro de 1916, que dispunha semelhantemente, não foi reproduzido no
novo Código. No Brasil, é esta também a definição de Correa Telles, para quem as ações “são os remedios que as leis nos dão para havermos o nosso de mãos alheias, ou para obrigarmos os outros a nos cumprirem o de que tem obrigação perfeita”(Correa Telles, Doutrina das acções, p. 11). Também Clóvis Bevilacqua que, embora aluda à célebre conferência de Chiovenda sobre a ação, citando-a em pé de página, mantém-se fiel à tradição imanentista: “faculdade de invocar a intervenção da autoridade pública, a fim de que esta faça cessar a violação de seu direito” (Bevilacqua, Theoria geral do direito civil, p. 355). Mais adiante, esclarece ele: “é o mesmo direito em atitude de defesa” (Bevilacqua, Theoria geral do direito civil, p. 355).
150 Optou-se, deliberamente, por restringir a resenha doutrinária a um número limitado de autores, entendidos mais
representativos das diversas correntes. Para uma recapitulação crítica mais pormenorizada, confira-se o diligente trabalho de Hélio Tornaghi (Tornaghi, A Relação Processual Penal, p. 100).
151 A expressão é de Couture: “La acción nace históricamente como una supresión de la violencia privada,
sustituída por la obra de la colectividad organizada. La primitiva represalia y la instintiva tendencia de hacerse justicia por su mano, desaparecen del escenario social para dar entrada a un elemento sustitutivo inspirado en el propósito de obtener la justa reacción por acto racional y reflexivo de los órganos de la colectividad jurídicamente ordenados. La acción en justicia es, en cierto modo, el sustitutivo civilizado de la venganza” (Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, p. 69).
152 A hipótese da justiça privada legal, espécie de etapa intermediária entre o estado da natureza preestatal e a justiça
pública, que as legis actiones romanas exemplificariam, é polêmica. Jhering e Crémieu a defendem: “Die ersten unausbleiblichen Regungen des verletzten Rechtsgefühls bestehen in der gewaltsamen Reaktion gegen das zugefügte Unrecht, in Selbsthilfe und Rache. Mit Selbsthilfe und Rache, dieser Art der wilden Gerechtigkeit, wie Baco von Berulam sich ausdrückt, hat ein jedes Recht begonnen. Nach unserer heutigen Auffassung aber ist dieser Anfang nichts als das vorstaatliche Chaos, in dem Recht und Gewalt sich noch nicht gesondert haben und von Recht noch seine Rede sein kann” (Jhering, Geist des römischen rechts, t. I, p. 118). “La justice privée est un principe nécessaire. Ce qui explique que la justice privée ait pu exister seule à l´origine des sociétés humaines, c´est l´absence de tout pouvoir central, l´absence de toute souveraineté organisée. La notion essentiellement complexe de la puissance publique n´était pas encore née. Les hommes n´avaient pas encore conçu l´idée que la justice pût emaner d´um organe autre que l´individu lui-même. S´ils ne comptaient que sur eux-mêmes, s´ils n´avaient recours qu`à leurs propres moyens, c´est parce qu´il n´y avait pas au-dessus d´eux de pouvoir suffisamment for pour leur faire obtenir les satisfactions auxquelles il avaient droit e pour les empêcher de se faire justice à eux-mêmes”
(Crémieu, La justice privée, p. 9). Lévy-Bruhl, Tucci e Azevedo discordam: “On part de l´idée qu´à l´epoque ancienne la collectivité n´existe pas, ou, du moins, n´a pas d´autorité sur ses membres, et que, par conséquent, quand un individu se trouve ou se croit lésé, il donne libre cours à as réaction passionelle. Mais le point de départ de cette théorie est erroné. On a constaté, en effet, qu´à l´origine l´individu n´était pas plus exposé à céder à ses instincts, à ses passions, que dans les sociétés les plus modernes. Aristote le laissait déjà entendre en disant que l´homme est un animal social. Les observations que l´on a pu faire sur les populations même les plus arriérées montrent que l´individu isolé n´existe que très peu par rapport ao groupe dont il fait partie, que ses initiatives sont de plus restreintes, que l´unité sociale, c´est le groupe, et non le membre du groupe. La question é donc mal posée,
judicial no ápice da longa evolução até a justiça pública: “Der Abschluß der langen Entwicklung ist die fast völlige Verdrängung der Selbsthilfe und das im Volke lebendige Bewußtsein, daß der einzig zulässige Weg zur Wahrung von Rechten der Prozeß ist”153. A vedação da autotutela, regra geral que comporta apenas exceções residuais, é talvez assim um dos traços fundantes de nossa civilização154.
Mas de volta às três correntes. A primeira delas, concretista, via na ação o direito de quem tem razão à sentença favorável, como sustentaram, em linhas gerais, Chiovenda e Wach. A segunda delas, de matiz abstrato, inaugurada por Degenkolb e Plósz, que via na ação, grosso modo, um direito abstrato de agir em juízo. A terceira, crítica de um enfoque exclusivamente processual da ação e preocupada em reabilitá-la também como uma categoria de direito material, embora com roupagem moderna. Esta corrente remonta também a Plósz, mas foi mais recentemente defendida, entre outros, por Pontes de Miranda e Ovídio Batista.
et la doctrine de la justice privée part de prémises inexactes” (Lévy-Bruhl, Recherches sur les actions de la loi, p. 7) e “Ademais, afastada a obsoleta idéia de que o processo romano teria sua origem na vingança privada, a doutrina romanística contemporânea admite que a `intervenção estatal´ de época histórica impunha às partes a observância de atos, refletindo um estádio já mais avançado, que, tão-somente, representava simbolicamente a antiga luta entre os litigantes” (Tucci e Azevedo, Lições de história do processo civil romano, p. 42). O contra-argumento do sociologismo não nos parece correto, pois a vingança privada não se fundamenta no irracionalismo passional dos homens primitivos, mas sim na tibieza do Estado, incapaz de fazer valer sua força. O papel do magistrado romano no desenrolar das legis actiones demonstra bem isso. Nesta fase, a partipação estatal no processo limita-se à legitimação de atos inteiramente privados, como a in jus vocatio, a manus injectio, etc.. Apenas com o tempo, e com o fortalecimento do Estado romano, o exercício da jurisdição terá se tornado uma atividade inteiramente pública. Neste sentido, a precisa descrição de Sanfilippo: “La lotta per l´attuazione del diritto fu, nelle origini, um vero conflitto tra due forze private (offeso-offensore), che l´ordinamento giuridico si limitava a disciplinare, cioè a contenere entro forme legali. La difesa del diritto soggettivo violato era affidata allo stesso offeso (autodifesa), che svolgeva a tal fine un´attività privata (agere, actio), cui lo Stato, e per esso il magistrato, assisteva como semplice moderatore, affinchè la lite non trasmodasse i limiti legai (agere lege). Man mano che la forza dello Stato si andò affermando di fronti ai singoli, si ebbe un progressivo aumento della sua ingerenza nel processo privato, sino alla fase finale di tale sviluppo storico, raggiunta nell´età giustinianea, in cui il processo fu attuato dagli organi dello Stato: non più difesa privata, ma funzione statuale, come nei sistemi giuridici moderni” (Sanfilippo, Istituzioni di diritto romano, p. 104).
153A conclusão do longo desenvolvimento é a quase total eliminação da autotutela e a viva consciência popular de
que o único caminho admissível para a tutela de direitos é o processo (Lent e Jauernig, Zivilprozessrecht, p. 2).
154 “No plano do direito processual, as coisas acontecem de igual modo. Também aqui há o direito público subjetivo
a que o Estado preste a tutela que ele próprio vedou, ao proibir a autotutela pelo titular do direito. Não se pode, realmente, conceber a existência do Estado sem esse mínimo de controle social, representado pelo monopólio da jurisdição. Como o direito é um instrumento de convivência social, não se poderia imaginar a existência de uma ordem jurídica a que o Estado – impedindo a atividade do titular do direito para realizá-lo – não assegurasse uma tutela correspondente, outorgando-lhe os meios de realização através de seus órgãos, estruturados e predispostos para o cumprimento desse dever fundamental” (Batista, Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, p. 23). Também Bedaque: “Vedada a autotutela e inerte a atividade estatl incumbida de eliminar as crises verificadas no plano das relações jurídicas substanciais, assegura-se ao sujeito de direito a possibilidade de pleitear a tutela jurisdicional” (Bedaque, Efetividade do processo e técnica profissional, p. 230). “L´autodifesa, unico mezzo di
realizzaione dei propri ammesso nelle prime consociazioni d´uomini, venne bem presto vietata, allorché Il potere centrale, consolidandosi, avoco a sé la funzione di regolare Le forme esteriori della contesa, ed in seguito, col rafforzarsi dell´autorità dello Stato, anche quella d´assicurare l´osservanza delle norme giuridiche” (Costa, Manuale di diritto processuale civile, p. 9).
Existem entre as três tendências, naturalmente, também matizes. Liebman, por exemplo, é adepto da teoria abstrata, embora a mitigue ao exigir o preenchimento de condições para sua existência. Daí por vezes ser considerado pai de uma teoria eclética da ação. O pensamento de José Frederico Marques, Ada Pellegrini Grinover, Botelho de Mesquita e Cândido Dinamarco é também herdeiro, alguns mais, outros menos, do ecletismo de Liebman.
Não há dúvidas de que a primeira e a terceira correntes ressentem-se de certo saudosismo da velha definição de Celso, interpretada à Justiniano. Preocuparam-se, tanto Chiovenda e Wach, quanto Pontes de Miranda e Ovídio Batista, em larga medida, em atualizar a actio, a partir da perspectiva inaugurada por Windscheid, Muther e Bülow.
Mas, diante de opiniões tão díspares, será possível conceituar a ação hodierna, “este extraño y desconcertante fenómeno que de tal manera ha preocupado, a lo largo del tiempo, a los más ilustres pensadores de la ciencia del derecho”155?