A interpretação constitucional administrativa realiza-se mediante atos, pareceres
583,
resoluções ou disposições que não tenham por objetivo a elaboração de “leis
integrativas ou complementares à Constituição ou decisões jurisprudenciais visando
à aplicação da Constituição a casos concretos ou à declaração de
inconstitucionalidade de leis e atos normativos”
584. Nesse sentido, são órgãos de
interpretação constitucional administrativa o Poder Executivo, por excelência, e os
demais poderes constituídos, quando exercem atribuições de natureza
administrativa conferidas pela Constituição.
Vale dizer que a interpretação administrativa pode resultar de imposição direta ou
indireta ao administrador. No primeiro caso, a atuação do administrador é
determinada diretamente pela Constituição, enquanto no segundo o administrador
atua para integrar ou complementar uma norma legal, editada em razão de comando
constitucional. “Como ato administrativo, deve obedecer ao princípio da legalidade,
caso existente normatização legislativa complementar ou integrativa”
585, e, em
qualquer caso, deve obediência à Constituição, nos elementos expressamente
previstos, tais como competência, forma, conteúdo, finalidade e limites. Em outras
palavras, a interpretação administrativa submete-se tanto ao controle judicial de
constitucionalidade quanto ao de legalidade. Nesse sentido é a lavra de Celso
Ribeiro Bastos:
Os órgãos administrativos também não deixam de realizar a interpretação da Carta Magna, seja na aplicação direta (concreta) do direito, seja por ocasião da criação de outras normas (como os decretos, regulamentos e
583 Ver, v.g., a Lei complementar nº 73/1993, que institui a lei orgânica da Advocacia-Geral da União,
in verbis: “[...] Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União: [...] X - fixar a interpretação da
Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal; [...] Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República. § 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. [...]”.
584 FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição. São Paulo: Max Limonad, 1986, p. 148.
585 ZANDONADE, Adriana. Mutação constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, n.35. abr.-jun., 2001. Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. São Paulo: RT, 2001, p. 220.
portarias), com a particularidade, aqui mais intensa, de que estes atos se sujeitam ao crivo judicial do controle de constitucionalidade. É certo, porém, que a atuação administrativa sofre um cerceamento, resultante da aplicação do princípio da legalidade. A interpretação a que procede é, portanto, muito minguada, por força da necessidade de haver lei para que o Poder Público possa atuar586.
A interpretação constitucional administrativa reveste-se de grande complexidade
quando analisada genericamente. Isto porque, em razão das características do
Direito Administrativo, verifica-se que adquire notas bem peculiares em cada
ordenamento jurídico. A interpretação constitucional administrativa atuará como
processo de mutação constitucional sempre que estender ou restringir o significado
e o sentido da Constituição
587. Observe-se que a inércia do intérprete constitucional
administrativo é bastante significativa, tanto quando lhe cumpre integrar a eficácia da
norma constitucional diretamente, como quando deve fazê-lo indiretamente.
Toda interpretação constitucional administrativa visa à aplicação mediata ou
imediata de uma norma constitucional. Convém mencionar que a interpretação
constitucional administrativa abrange também os atos administrativos qualificados de
políticos, isto é, atos administrativos que tenham finalidade política. José Afonso da
Silva
588, analisando a aplicabilidade das disposições da Constituição brasileira,
registra, dentre os meios de integração da eficácia das suas normas, atos
administrativos de finalidade administrativa ou política.
586 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 132.
587 “É possível despreender-se, também, a importância da interpretação constitucional administrativa, como processo de mutação constitucional, se a questão for examinada sob outro ângulo, ou seja, quando se analisa a interpretação como condição prévia para a positivação de atos administrativos ou de finalidade política ou atos de governo. Os poderes públicos podem receber da Constituição competência para atuar e aplicar a norma constitucional direta ou indiretamente, tanto praticando atos administrativos em sentido estrito, como atos administrativos de finalidade política. Exemplifique-se. A nomeação de Ministro de uma Corte Suprema da Justiça, escolhido por critérios subjetivos do Chefe do Poder Executivo, pode influir na interpretação constitucional judicial. Indiretamente, portanto, o Poder Executivo torna-se, pela atuação livre da norma constitucional, veículo de outro processo de mutação constitucional”. (FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição. São Paulo: Max Limonad, 1986, p. 163)
588 “A Constituição menciona, como meios de integração da eficácia de suas normas, meios de aplicabilidade de normas de eficácia limitada: [...] f) decreto do Executivo Federal, como para a aplicação das normas sobre a intervenção nos Estados (art. 36, §1º), alteração das alíquotas ou das bases de cálculos dos impostos previstos no art. 153, I, II e IV, e §1º, aplicação das normas sobre o estado de defesa (art. 136) e o estado de sítio (arts. 137, parágrafo único, e 138); também certas normas programáticas podem ser atuadas por atos do Executivo, como, por exemplo, a proteção à cultura e incentivo ao desenvolvimento científico, à pesquisa e a capacitação tecnológica (arts. 215; 216, §1º; 218); g) resoluções do Senado Federal, como certos limites à autonomia tributária e financeira dos Estados (arts. 155, §1º, IV, e §2º, IV e V)”. (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 227)
Nos termos da classificação que aqui se desenvolve, também será tomada, dentro
da categoria de interpretação administrativa, a manifestação da Justiça Eleitoral a
respeito de consulta que lhe seja formulada. A resposta dada pelo Tribunal Superior
Eleitoral a uma consulta representa a exteriorização do seu entendimento, em tese,
sobre matéria eleitoral, provocada por autoridade com jurisdição federal ou órgão
nacional de partido político (artigo 23, XII, do Código Eleitoral). Não se trata
propriamente de uma decisão, nem envolve julgamento de litígio eleitoral, mas
dúvida suscitada pelo consulente. Dessa forma, a resposta do Tribunal Superior
Eleitoral a consulta eleitoral “não tem natureza jurisdicional nem efeito vinculante”
589e também “não possui a natureza de atos normativos”
590. Convém assinalar que as
consultas não têm efeito vinculante nem para o tribunal consultado nem para os
órgãos hierarquicamente inferiores da Justiça Eleitoral.
Considerando a especificidade dos tribunais eleitorais, mormente porque seus
membros exercem suas funções por tempo certo, não é de se estranhar que haja
renovação da pergunta – e até mesmo mudança na resposta –, tendo em vista que a
resposta do Tribunal Superior Eleitoral não constitui coisa julgada
591.
Um exemplo de interpretação da Constituição feita pelo Tribunal Superior Eleitoral
ocorreu em 27 de março de 2007, quando este Tribunal decidiu, em resposta à
Consulta nº 1.398, que os partidos e as coligações partidárias conservam o direito à
vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional
592(deputados federais, deputados
estaduais e vereadores)
593, quando houver pedido de cancelamento de filiação ou
589 Mandado de Segurança MS 26.604, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 04/10/2007, Plenário, DJ de 03/10/2008. No mesmo sentido: Mandado de Segurança MS 26.602, Rel. Min. Eros Grau, j. 04/10/2007, Plenário, DJ de 17/10/2008; Mandado de Segurança MS 26.603, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04/10/2007, DJ de 19/12/2008.
590 Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn 1.805-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 26/03/1998, DJ de 14/11/2003.
591 PEDRA, Adriano Sant’Ana. A construção judicial da fidelidade partidária no Brasil. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, Belo Horizonte, ano 2, n. 6, p. 207-249, abr./jun., 2008, p. 230-231.
592 PEDRA, Adriano Sant’Ana. Fidelidade partidária. Estado de Minas, Belo Horizonte, 01 abr. 2007. 593 Na Consulta nº 1.407 (relator ministro Carlos Ayres Britto), o Tribunal Superior Eleitoral estendeu a perda do mandato por infidelidade para os exercentes de cargos majoritários, o que não é objeto de análise deste estudo.
de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda
594. Esta
decisão promoveu uma mudança de entendimento sobre o assunto
595, o que foi
confirmado, posteriormente, pelo Supremo Tribunal Federal
596.
Outro exemplo de interpretação constitucional feita pelo Tribunal Superior Eleitoral
foi o estabelecimento da verticalização das alianças partidárias
597. A regra da
verticalização surgiu, no Brasil, em 2002, restando poucos meses para as eleições,
por meio de uma interpretação que o Tribunal Superior Eleitoral
598fez da
Constituição
599. Como os partidos políticos têm caráter nacional (artigo 17, I, CF), só
seria possível haver coligações nos diferentes Estados
600com aquelas agremiações
partidárias que também participassem de sua aliança nas eleições para a
Presidência da República. Os partidos não seriam obrigados a se coligarem nos
Estados, repetindo a coligação do pleito presidencial, mas não poderiam integrar
coligações de que também participassem adversários nacionais.
O TSE entendeu ainda que o partido político sem candidato à Presidência da
República estaria livre para se coligar nos diversos Estados, inclusive com partidos
diferentes que tivessem candidatos próprios à Presidente da República. “Alianças de
momento, inconsistentes e oportunistas, acabaram por ser viabilizadas na visão do
TSE, desde que o partido interessado não tivesse candidato à Presidência da
República”
601.
Várias críticas foram apresentadas à verticalização, tais como: i) a ausência de
simetria e mesmo congruência nas coligações seria uma decorrência da autonomia
partidária, e isto não feriria o caráter nacional dos partidos políticos; ii) a
594 PEDRA, Adriano Sant’Ana. Reforma política: compromissos e desafios da democracia brasileira. In: ______ (org.). Arquivos de direito público. São Paulo: Método, 2007, p. 19.
595 Idem. A questão do troca-troca partidário. Gazeta Mercantil, São Paulo, 23 jul. 2008.
596 Mandado de Segurança MS 26.604, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 04/10/2007, Plenário, DJ de 03/10/2008. No mesmo sentido: Mandado de Segurança MS 26.602, Rel. Min. Eros Grau, j. 04/10/2007, Plenário, DJ de 17/10/2008; Mandado de Segurança MS 26.603, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04/10/2007, DJ de 19/12/2008.
597 PEDRA, Adriano Sant’Ana. Reforma política: compromissos e desafios da democracia brasileira. In: ______ (org.). Arquivos de direito público. São Paulo: Método, 2007, p. 19.
598 A verticalização nasceu com a Consulta nº 715 do TSE, que originou a Resolução nº 21.002/02. 599 E também do artigo 6º da Lei nº 9.504/1997.
600 Não é demais lembrar que as eleições municipais ocorrem em momentos distintos.
601 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 730.
verticalização violaria o pacto federativo, pois o quadro partidário deve refletir as
especificidades regionais do país; iii) o fundamento da verticalização repousaria
sobre um dado acidental do sistema eleitoral brasileiro, que é a realização das
eleições presidencial, federais e estaduais na mesma data; iv) a verticalização não
impediria que os partidos políticos que não estivessem disputando o cargo de
Presidente da República se coligassem das mais diversas formas nos Estados
602.
Contudo, a Emenda Constitucional nº 52, de 08 de março de 2006, pôs fim à
obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias, assegurando a
possibilidade de coligações assimétricas entre o pleito presidencial e os demais
pleitos federais e estaduais.
A referida Emenda Constitucional nº 52/2006 levantou muitas discussões a respeito
da possibilidade de sua aplicação já nas eleições de outubro de 2006, pois não
obedeceria ao princípio da anualidade (ou anterioridade) eleitoral. O artigo 16 da
Constituição Federal estabelece que a norma que alterar o processo eleitoral não
poderá ser aplicada à eleição que ocorrer até um ano da data de sua vigência. Isto
assegura ao cidadão o direito de conhecer, com antecedência, as regras que
estarão em vigor na eleição seguinte, preservando, assim, a segurança jurídica. Esta
norma constitucional tem o objetivo de evitar a deformação do processo eleitoral por
meio de mudanças casuisticamente nele introduzidas, aptas a romper a igualdade
de participação dos candidatos e dos partidos políticos.
A EC nº 52/2006 encontrou aí um obstáculo, porque não é possível a deliberação de
uma proposta de emenda constitucional tendente a abolir direitos e garantias
individuais (artigo 60, §4º, IV, CF). Os direitos individuais constituem direitos de
resistência e de oposição perante o Estado, protegendo o indivíduo em relação a
este e limitando o seu poder. Neste contexto, o artigo 16 da Constituição está
protegido como cláusula pétrea e não pode ser afastado nem mesmo por emenda
constitucional
603. Esta tese, defendida à época
604, foi confirmada pelo Supremo
602 BARROSO, Luís Roberto. A reforma política: uma proposta de sistema de governo, eleitoral e partidário para o Brasil. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, ano 1, n. 3, jul.-set., 2006. Instituto de Direito do Estado e Ações Sociais – IDEIAS. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 352-353. 603 PEDRA, Adriano Sant’Ana. Eleições e casuísmo. A Gazeta, Vitória, 07 out. 2005.
Tribunal Federal
605, que proclamou a inconstitucionalidade parcial da EC nº 52/2006
e realizou uma interpretação conforme a Constituição. O STF manteve a
verticalização para as eleições de 2006, aplicando a norma da EC nº 52/2006 para o
pleito de 2010 e declarando a inconstitucionalidade da inusitada expressão
“aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002” (artigo 2º da EC nº
52/2006)
606.
O curioso é que esta segurança jurídica, proporcionada pelo princípio da anualidade
(ou anterioridade) eleitoral, não foi assegurada quando houve a mudança nas
“regras do jogo” proporcionada pela interpretação constitucional feita pelo Tribunal
Superior Eleitoral.
Veja-se outro exemplo. “No plano da interpretação administrativa, mutação
constitucional igualmente emblemática materializou-se na Resolução nº 7, de 14 de
novembro de 2005, do Conselho Nacional de Justiça”
607. A Constituição Federal
atribuiu competência ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para o controle da
atuação administrativa do Poder Judiciário, cabendo-lhe zelar pela observância dos
princípios da moralidade e da impessoalidade, dentre outros, apreciando a
juridicidade dos atos administrativos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los,
revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias (artigo 103-
B, §4º, II, CF)
608. Em razão disso, o CNJ editou a referida resolução considerando
ilegítima a investidura de parentes de magistrados, até o terceiro grau, em cargos
em comissão e em funções gratificadas da estrutura do Poder Judiciário, além de
determinar a exoneração daqueles que estivessem nas situações vedadas.
Posteriormente, esta resolução foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal
Federal
609. “O nepotismo, na hipótese aqui descrita, constituía prática centenária,
corriqueira e socialmente tolerada, que se viu proscrita, retroativamente, por uma
605 ADIn nº 3685, em 22 de março de 2006.
606 Para André Ramos Tavares, o STF deveria “fulminar a totalidade da EC n. 52/2006, e não apenas uma específica aplicação temporal nela contida”. (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 733)
607 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 131-132. Ver também BARROSO, Luís Roberto. Mutação constitucional. In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro; PUGLIESE, Marcio. Vinte anos da Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 219.
608 PEDRA, Adriano Sant’Ana. Coibição aos desmandos. A Gazeta, Vitória, 12 fev. 2006.
609 Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC-MC 12/DF, Supremo Tribunal Federal, Pleno, Relator Min. Carlos Ayres Britto, j. 16/02/2006, DJ 01/09/2006.
clara mudança na valoração do significado dos princípios da impessoalidade e da
moralidade”
610.
2.4.4 Mutação constitucional por meio da interpretação judicial
A interpretação constitucional judicial é aquela desenvolvida pelo Poder Judiciário.
Haverá mutação constitucional por meio da interpretação judicial “quando, por
exemplo, o Supremo Tribunal Federal vier a atribuir a determinada norma
constitucional sentido diverso do que fixara anteriormente, seja pela mudança da
realidade social ou por uma nova percepção do direito”
611.
Neste sentido, a interpretação constitucional judicial revela-se nas decisões que
aplicam a Constituição, o que pode ocorrer tanto mediante a aplicação pura e
simples da norma constitucional para resolver a lide em um caso concreto, como nos
casos em que o exercício da função jurisdicional visa ao controle abstrato de
constitucionalidade de leis ou de atos normativos.
Algumas constituições reconhecem expressamente aos tribunais a missão de
intérprete da Constituição, enquanto que, em outras, esta tarefa decorre
implicitamente da natureza da função judicial.
610 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 131-132. Ver também BARROSO, Luís Roberto. Mutação constitucional. In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro; PUGLIESE, Marcio. Vinte anos da Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 219.
611 Ibidem, p. 130. Ver também BARROSO, Luís Roberto. Mutação constitucional. In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro; PUGLIESE, Marcio. Vinte anos da Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 218. E complementa o autor – “A mutação constitucional em razão de uma nova percepção do Direito ocorrerá quando se alterarem os valores de uma determinada sociedade”. (Ibidem, p. 136). Ver também BARROSO, Luís Roberto. Mutação constitucional. In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro; PUGLIESE, Marcio. Vinte anos da Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 224.
A interpretação judicial é considerada por Uadi Lammêgo Bulos
612a mais importante
entre as modalidades de interpretação constitucional orgânica, em razão da grande
repercussão das decisões judiciais, bem como das características que a
circunscreve, como a definitividade. No mesmo sentido, Philipp Heck destaca a
importância desta interpretação, pois “O direito realmente importante para a vida é
aquele que se realiza na sentença judicial. O direito legislado não logra o poder
autoritário que dá ao direito seu valor a não ser por meio da sentença do juiz”
613.
Não se poderia deixar de fazer, neste ponto, uma breve consideração acerca da
construção constitucional, importante técnica que permite que a Suprema Corte
norte-americana construa o próprio direito, em determinadas circunstâncias de
premência e de necessidade, a fim de suprir as deficiências ou as imperfeições do
ordenamento jurídico.
Duas correntes formam-se em torno da construction: uma considerando que ela é
distinta da interpretação e outra entendendo que aquela é espécie desta. Uadi
Lammêgo Bulos
614distingue construção de interpretação, pois, enquanto a primeira
retiraria conclusões por meio de elementos já existentes, dados e indicados pela
linguagem empregada, a segunda prestar-se-ia a “descobrir” o sentido da própria
linguagem, das palavras ou dos símbolos. José Horácio Meirelles Teixeira
615,
entretanto, considera a construção como uma modalidade de interpretação,
ressaltando que não há motivo para distinção entre construção e interpretação
constitucional, porque,
612 Uadi Lammêgo Bulos destaca os seguintes caracteres da interpretação constitucional judicial: “a) obrigatoriedade – a interpretação constitucional judicial é obrigatória, porque o Magistrado não poderá furtar-se à missão de julgar litígios, e.g., no papel do controle de constitucionalidade das leis e, também, do controle de constitucionalidade da atuação do legislador ordinário, que interpreta de igual modo o Texto Maior, para elaborar as leis de aplicação constitucional; b) primariedade – tal modalidade de interpretação ocorre por provocação, dada a máxima nemo judex sine actore, implicando dizer que ela é realizada através do processo judicial; e c) definitiva – essa característica é própria das Cortes Constitucionais, que possuem autoridade final para decidir litígios, dando a última palavra sobre a matéria submetida a seu crivo”. (BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 133)
613 Tradução livre do texto em espanhol: “El derecho realmente importante para la vida es aquel que se realiza en la sentencia judicial. El derecho legal no consigue el poder autoritario que da al derecho su valor sino por medio de la sentencia del juez”. (HECK, Philipp. El problema de la creación del derecho. Trad. Manuel Entenza. Granada: Comares, 1999, p. 26)
614 BULOS, Uadi Lammêgo. Op. Cit., p. 141. Nota 610.
615 TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 271.
na verdade, toda autêntica, verdadeira interpretação, é construção, pois o intérprete não pode jamais ater-se exclusivamente ao texto, à letra da lei, isolando-a de outras partes do ordenamento jurídico, dos princípios e valores superiores da Justiça e da Moral, da ordem natural das coisas, das contingências históricas, da evolução e das necessidades sociais, da vida, enfim.