O diálogo deliberativo é um processo que busca legitimar o procedimento e a substância (resultados) seja qual for a decisão ou a ação final. Dentre os argumentos, destaca- se o valor epistêmico do processo de deliberação, que considera todos os participantes com igual expertise acerca de determinadas questões específicas para alcançar o que seja mais apropriado ou um julgamento justo dentro de um contexto de incerteza epistemológica ou de desacordo. Alternativamente, poder-se-ia apelar para a noção de respeito à dignidade da pessoa humana, pois todos têm igual direito de participar do processo de determinação de um julgamento prático ou de uma ação que podem afetar os envolvidos ou os outros (TREMBLAY, 2005, p. 632).
O diálogo como deliberação tem de satisfazer a certas condições. A primeira é que cada participante reconheça o outro como igual participante para fazer propostas, para defender opiniões particulares e para tomar parte na decisão final. A segunda é que um diálogo como deliberação deve ser um processo de persuasão racional, sem qualquer forma de
coerção195. No acordo, os participantes precisam ter boas razões para acreditar que as posições
por eles defendidas são verdadeiras, fundamentadas ou melhores. O diálogo como deliberação
195 A inexistência de coerção, como se defende nesta teoria, diz respeito à autonomia da vontade individual ou coletiva para anuir à concretização dos direitos humanos, especialmente dos sociais, econômicos e culturais ou coletivos em sentido lato. Com efeito, evitar a coerção no diálogo não significa impedir medidas coercitivas para que o diálogo ocorra ou inicie, como é o caso de intimação, notificação, condução coercitiva de testemunha ou de interessados, ajuizamento de ação para forçar o início do diálogo etc. Se não houver instrumentos processuais ou de coerção para que o diálogo ocorra ou inicie, a teoria pode não ter grande sucesso por ausência de deliberação em consequência das ausências dos reais envolvidos no processo dialógico.
não é um debate em que só um vence ou prevalece, pois, considerando os objetivos específicos práticos comuns, cada participante deve estar disposto a expor seu ponto de vista e a submetê-lo à análise crítica dos outros e deve estar pronto para mudá-lo se os outros apresentarem melhores argumentos. A terceira é que um diálogo como deliberação deve visar à produção de algum julgamento, ação ou decisão prática, que pode ser objeto de acordos deliberativos entre os participantes. Assim, os participantes devem fundamentar suas posições de acordo com as regras de evidências e argumentos que são, em princípio, aceitáveis pelos outros. Em suma, o processo de diálogo como deliberação deve ser forçado pelo seguinte ideal regulador: qualquer resultado deve ser proveniente de acordos ou de desacordos racionais e livres entre participantes reconhecidos como iguais, pois, do contrário, será uma conversa (TREMBLAY, 2005, p. 631).
Para a teoria do diálogo institucional, a revisão judicial é legítima porque faz parte de um diálogo que Corte e Parlamento estabelecem para tomar decisões coletivas, resolver conflitos práticos e alcançar acordos. De fato, o diálogo institucional confere legitimidade a alguns resultados práticos, como na revisão judicial e nas decisões da Corte de invalidação de leis no Canadá. Mas só há legitimidade quando satisfeitas determinadas condições como igualdade, racionalidade e acordo fundamentado. Esses fundamentos conferem legitimidade ao diálogo institucional extraprocessual. Nos casos apresentados, o Ministério Público dialogou com igualdade, racionalidade e acordo fundamentado, por meio de acordos de concretização de direitos humanos, recomendações e judicializações, tendo em vista a concretização dos direitos de acesso ao mercado público e privado de trabalho, de moradia, de saúde, de educação, de lazer, da criança e do adolescente.
Quanto ao desempenho processual de cada instituição, a Corte pode enfatizar a importância de manter valores processuais, substantivos e fundamentais, enquanto o Parlamento pode enfatizar a importância de promover certos objetivos econômicos e sociais.
Isso não impede que a Corte tente convencer o Parlamento de que sua concepção de direito –
ponderado ou balanceado (balance) entre valores fundamentais e o bem comum ou coletivo –
seja mais forte, do ponto de vista constitucional, que a concepção legislativa. Por outro lado, o Parlamento pode fazer o mesmo com respeito às suas concepções. Assim, cada instituição pode defender o que considera o melhor argumento em favor de sua própria concepção de justiça constitucional, sem esquecer o compromisso de mudar seu ponto de vista quando a
posição da outra instituição parecer mais forte (TREMBLAY, 2005, p. 633)196. Essa visão é adaptável a outros sujeitos que podem concretizar a Constituição, por meio da autonomia constitucional e de outros instrumentos, como é o caso do Ministério Público.
Luc Tremblay apresenta dois limites sérios à teoria do diálogo deliberativo institucional, como uma forma racional de legitimação da revisão judicial: a responsabilidade judicial e a moralidade política. Pela responsabilidade judicial, os juízes devem ser totalmente comprometidos com as decisões que proferem nos casos particulares, respeitando a si mesmos na condição de autores das decisões, com capacidade para fundamentá-las em bases racionais para alcançar o melhor entendimento do direito. Isso significa que os juízes não devem subordinar-se a suas convicções parciais e a seus julgamentos pessoais ou à
vontade ou ao julgamento de terceiros (TREMBLAY, 2005, p. 634-635)197.
A doutrina da responsabilidade judicial inclui uma série de deveres, entre os quais se encontra o dever de ouvir a priori no procedimento todos os interessados na questão, com igual direito de participar de um processo que objetiva conseguir um acordo deliberativo e fundamentado entre iguais198. Daí porque se exige que os juízes tenham a última palavra a respeito do escopo dos valores e princípios constitucionais e do significado e da força adequada de tais valores e princípios199.
196 O Ministério Público pode, por meio do diálogo institucional, atender aos valores processuais, substantivos e fundamentais, além de enfatizar a importância de promover certos objetivos econômicos e sociais, para que os direitos fundamentais sejam concretizados por meio de políticas públicas.
197 Nessa perspectiva, os juízes não devem admitir influências familiares ou amizades nos julgamentos ou defender algumas posições ou teses que racionalmente não compartilham ou aceitam, mas devem seguir a própria consciência no que diz respeito à melhor resposta ou à resposta justa, devendo assumir a responsabilidade integral por seus julgamentos e decisões de acordo com o direito (TREMBLAY, 2005, p. 634- 635). Esse limite poderia ser oposto aos membros do Ministério Público, porém só a responsabilidade judicial (ou ministerial dialógica) não garante que a decisão seja a melhor ou a mais justa possível, nem que seja a única certa. 198 Embora o autor critique o diálogo deliberativo institucional como instrumento para tomar decisões coletivas, o fato de resolver conflitos práticos e de alcançar acordos deliberativos para o significado das normas constitucionais demonstra a existência de percepções dialógicas, quando se exige a oitiva a priori de todos os interessados na questão, com igual direito de participar do processo judicial a fim de conseguir um acordo deliberativo e fundamentado entre iguais. Assim, o autor vale-se das características do diálogo para legitimar a responsabilidade judicial, o que revela uma contradição lógica. A única diferença é que, nas teorias do diálogo, a igualdade e o acordo seriam elementos necessários, o que não ocorre na responsabilidade judicial que consideram como elementos acidentais, apesar de atender a fundamentação e a racionalidade, que também devem estar presentes no diálogo. Essa ideia inverte a importância dos institutos de substituição de vontades por um terceiro imparcial – deliberação derivada e de expressão da vontade dos envolvidos – deliberação originária, visto que a decisão derivada de substituição de vontades políticas inerente à responsabilidade judicial não pode ter mais força e importância do que teria a deliberação original de expressão consciente da vontade por meio de acordo político racional entre os interlocutores políticos que participam do diálogo institucional.
199 No Canadá, os princípios e valores devem ser aplicados no caso concreto, de tal forma que os juízes podem reconhecer como constitucionalmente inválida uma lei especial promulgada para rever, modificar ou revogar uma decisão judicial de invalidação de um ato legislativo (Seção 33, da Carta Canadense), salvo se a Corte ficar convencida de que a lei corretiva é compatível com o melhor entendimento do significado apropriado dos valores e normas constitucionais (TREMBLAY, 2005, p. 636).
O outro limite da teoria do diálogo institucional, que é considerado o mais importante, além de conferir fundamento à responsabilidade judicial, deriva da necessidade de que as decisões tomadas com base no diálogo deliberativo institucional sejam aceitas como moralmente legítimas. Essa premissa decorre do princípio geral e abstrato de moralidade política, no sentido de que toda autoridade de estado deve agir, na medida do possível, de maneira moralmente legítima.
Esse limite é formado por duas condições gerais. De acordo com a primeira, denominada “condição do estado de direito”, a autoridade judicial pode ser aceita como legítima se, e somente se, agir de acordo com o direito ou a legalidade. Essa condição exige não só que a composição da Corte e o processo judicial estejam de acordo com o direito ou com a lei, mas também que as decisões judiciais sejam fundamentadas em certo senso de direito (legal), ou seja, as decisões judiciais devem ser racionais e fundamentadas em certo
senso legal ou de direito. A segunda condição geral, denominada “condição de legitimidade
do direito”, prescreve que o poder judicial pode ser aceito como legítimo se, e somente se, a composição da Corte, o processo judicial e as decisões tomadas em relação às leis que governam observarem certo senso de legitimidade. Essa condição é menos óbvia que a primeira, mas é claramente perceptível. Assim, se é verdade que a legitimidade moral do Poder Judiciário é condicionada pelas leis que regem o estado de direito, o juiz não pode ser mais legítimo que a legislação que estabelece as referidas condições. Disso decorre que a legitimidade do Poder Judiciário é condicionada pelas leis que regem a composição, o processo e as decisões da corte (TREMBLAY, 2005, p. 639).
Dentro de certo sistema conceitual moderno de estado de direito, ficou estabelecido o legalismo (legalism) como condição suficiente para a legitimidade moral do Judiciário, mas isso não parece atender completamente, porque é uma condição formal, que representa estar de acordo com as regras legais, sem se importar com o valor moral intrínseco ou com a consequência. Assim, se as normas (regras, princípios e padrões) não respeitarem certo senso de direito (legal), não se conformarem ao direito, não atenderem certo senso de legitimidade moral, a decisão não será moralmente legítima. A legitimidade do Poder Judiciário requer que o juiz fundamente suas próprias ações ou decisões em certo senso jurídico (legal) e que tais
razões sejam também legítimas moralmente (TREMBLAY, 2005, p. 640)200.
200 Isso não implica, obviamente, dizer que o Poder Judiciário deveria sempre invalidar, no todo ou em parte, todas as normas que não sejam legais (legal) ou legítimas. Primeiro porque a Corte tem outras formas de interpretar as normas como legalmente válidas ou moralmente legítimas. Segundo porque, em um caso particular, as razões morais e legais devem ser superadas por meio de razões pragmáticas e prudentes. A invalidação de uma norma, por exemplo, pode provocar caos, repressões arbitrárias, grandes injustiças ou perda
Entretanto, como se verá a seguir, essa teoria sofreu duras críticas no que se refere à legitimidade procedimental e substancial, razão pela qual se tentará compatibilizar a responsabilidade judicial com a legitimidade moral por meio do diálogo, ainda que se busquem critérios que se encontram rotineiramente nas condições de legitimidade das cortes, como a imparcialidade e a moralidade política. O Ministério Público também age com imparcialidade e busca a decisão com base em um acordo deliberativo fundamentado, apesar de não ter o poder de decidir sozinho, como tem o Poder Judiciário no regime de deliberação derivada ou substitutiva da vontade dos envolvidos. Isso pode ser caracterizado como responsabilidade ministerial ou do Ministério Público em regime de deliberação originária proveniente do acordo de vontades dos participantes na definição e na concretização dos direitos humanos viabilizados por meio de políticas públicas em processos dialógicos com os envolvidos na concretização de tais direitos, utilizando-se a instituição ministerial da autonomia constitucional que lhe concedeu a ordem jurídica. A legitimidade substancial pode ser alcançada com base em processos dialógicos de apresentação e de apreciação racional dos argumentos, levando em consideração o máximo possível de impressões e razões postas no diálogo a fim de alcançar a melhor reposta ou a resposta legítima moralmente, segundo o acordo reacional alcançado pelos partícipes.
Tremblay não é conclusivo porque condiciona justiça e moral ao que é abstratamente moral ou legítimo, sem que isso implique uma definição clara do que é legal e moralmente correto. Ademais, a simples fundamentação das decisões e as condições de imparcialidade do juiz não garantem uma decisão justa, pois ainda há fortes traços de indefinições ou indeterminações, especialmente no campo dos direitos coletivos, sociais ou prestacionais em que o conteúdo da norma constitucional ou do direito humano é programa de melhorias ou de atendimento, de difícil definição segundo os padrões canônicos. Daí a necessidade de experiência, de elementos de definição, de condições econômicas etc., para que os direitos sejam concretizados, visto que sua concretização e sua realização estão vinculadas a objetivos, metas, políticas públicas, normas procedimentais e de estrutura de organização que dependem de especificação detalhada do conteúdo, dos responsáveis e demais elementos necessários à concretização dos direitos.
de credibilidade institucional. Nesse caso, seria melhor que a Corte, numa ponderação, aplicasse a norma ilegal ou a lei ilegítima. E terceiro porque a boa-fé e a responsabilidade judicial exigem que os juízes estejam completamente convencidos, após sopesar todas as razões, de que a norma que se pretende anular não é legal nem legítima. Assim, infere-se que o processo racional de discussão persuasiva, argumentação e fundamentação necessita ser conduzido antes da decisão.
Assim, as críticas feitas à Corte e ao Parlamento servem para asseverar que não se pode eleger uma instituição como única e exclusiva para legitimar a moral ou a democracia, visto que todas as instituições são parte da sociedade organizada, e não órgãos estranhos à vida cotidiana. É, pois, defensável que haja rodadas procedimentais de diálogo entre vários poderes de Estado, em que se respeite cada deliberação até que se tenha outra deliberação tomada em outras rodadas procedimentais, ainda que se conviva em um sistema em que o Poder Judiciário seja o intérprete supremo, como no Brasil, pois intérprete supremo não significa único intérprete (WHITTINGTON, 2001b, p. 780-781).
Aqui se fazem necessários certos ajustes na teoria de Conrado Mendes. Defende-se que a tutela jurídica extraprocessual, e não só a processual e a legislativa, tem participação na concretização das políticas e das normas constitucionais, o que confere aos legitimados coletivos, em especial, ao Ministério Público, a possibilidade de conduzir o diálogo na tutela extraprocessual e de atuar nos processos judiciais e legislativos, caso a tutela extraprocessual não reúna todas as condições necessárias para solucionar ou acomodar as pretensões resistidas em torno dos direitos sociais ou coletivos. Assim, a ideia aqui defendida compatibiliza a última palavra provisória e a rodada procedimental com as deliberações tomadas no diálogo envolvendo poderes legislativos, jurisdicionais e os demais que têm a missão constitucional de concretizar o significado constitucional e os direitos humanos, como é o caso do Ministério Público, que é responsável pelo zelo pelos poderes e pelos serviços incumbidos de garantir os direitos constitucionais e proteger o regime democrático, a ordem jurídica e os interesses sociais ou coletivos e individuais indisponíveis.
Com efeito, o Ministério Público pode atuar na formação do diálogo com rodadas procedimentais e última palavra provisória antes, durante e depois da apreciação das questões pelo Poder Judiciário ou pelo Poder Legislativo, como uma forma contínua de melhoria e de concretização dos direitos humanos, consoante se demonstrará melhor adiante. Assim, o Ministério Público pode, utilizando-se da autonomia constitucional que lhe confere a ordem jurídica, especialmente os artigos 127 e 129 da CRFB, dialogar por meio de procedimentos
próprios e empregar instrumentos – como o acordo de concretização de direitos humanos, que
terá efeito de direito adquirido ou ato jurídico perfeito –, recomendar ou aconselhar aos
sujeitos envolvidos a adoção de medidas concretizadoras dos direitos humanos – que, uma
vez atendidas, passam a representar mais um instrumento de diálogo – e dialogar em
audiências públicas ou extrajudiciais sobre a concretização dos direitos humanos.
É difícil defender a teoria do diálogo em um país cujo controle de constitucionalidade é exercido de forma forte pela Corte Suprema, como é o caso do Brasil, mas isso não impede
que haja diálogo entre os órgãos instituídos constitucionalmente para aplicarem as normas constitucionais, consoante se pode verificar nos capítulos posteriores, em que se refinam as teorias do diálogo para fundamentar a concretização das normas constitucionais por atores políticos extraprocessuais.
4.5 ESPÉCIES DE DIÁLOGOS E A BUSCA DA SEDIMENTAÇÃO TEÓRICA E