Para Hans Kelsen (2000, p. 200), em sua obra “Teoria Pura do Direito”, a noção de norma tem como premissa básica a diferença entre as categorias do ser e do dever ser. Normas, para ele, são prescrições de dever ser, que conferem ao comportamento humano um sentido, o sentido prescritivo. Sendo ela uma prescrição, a norma é um comando, o produto de um ato de vontade, que proíbe, obriga ou permite um comportamento.
Para ele, as normas valem, sua existência específica é sua validade. Cada norma vale não por ser justa ou injusta, mas porque está em conformidade com as prescrições contidas na norma fundamental (Constituição). Já para Miguel Reale (1979, p. 62-65), em sua teoria tridimensional do Direito, a norma de direito, não obstante seja uma proposição lógica, é inseparável de sua base fática e de seus objetivos axiológicos, isto é, a norma jurídica, assim como todos os modelos jurídicos, não pode ser interpretada com abstração nem dos fatos e dos valores que condicionaram o seu advento (e supervenientes), nem da totalidade do ordenamento em que ela se insere.
De acordo com os ensinamentos de Luís Roberto Barroso (2006, p. 74), a norma jurídica identifica-se com o conceito material de lei emanado do Estado, com caráter de regra geral, abstrata e obrigatória, tendo por finalidade o ordenamento da vida coletiva.
Saliente-se que não se entrará no debate sobre as várias teorias a respeito do conceito de norma jurídica, por escapar do objetivo deste trabalho.
Para José Afonso da Silva (2008, p. 44), normas constitucionais são todas as regras que integram uma constituição rígida, entendimento compartilhado aqui. Trata-se, basicamente, de regras criadas para reger relações sociais, condutas humanas, para serem aplicadas.
Tal autor diferencia as normas de direito constitucional material e as normas de direito constitucional formal. As primeiras são as que versam sobre a estrutura do Estado, o funcionamento de seus órgãos, os direitos e os deveres dos cidadãos. Já estas últimas são prescrições que o poder constituinte inseriu numa constituição rígida, pouco importando sua natureza material.
No tocante à Constituição brasileira, por ela ser de natureza rígida, pode- se dizer que todas as disposições que a integram são formalmente constitucionais pelo singelo fato de estarem nela.
2.1.1 EXISTÊNCIA
A existência de um ato jurídico, que pressupõe, naturalmente, uma manifestação no mundo dos fatos, verifica-se quando nele estão presentes os elementos constitutivos definidos pela lei como causa eficiente de incidência. Tais elementos são os indispensáveis a qualquer ato jurídico (agente, objeto e forma).
De acordo com os ensinamentos de Luís Roberto Barroso, a ausência, a deficiência ou a insuficiência dos elementos (agente, objeto e forma), que constituem pressupostos materiais de incidência da norma, impedem o ingresso do ato no mundo jurídico. Ele exemplifica dizendo que uma lei seria inexistente se não houvesse resultado de aprovação da Casa Legislativa, por ausente a manifestação de vontade apta a fazê-la ingressar no mundo jurídico.
Portanto, se estiverem presentes os elementos “agente”, “objeto” e “forma”, suficientes a incidir na lei, o ato será existente.
2.1.2 VALIDADE
Conforme citado anteriormente, para Hans Kelsen, o fundamento de validade da norma está na norma fundamental (Constituição).
Para Luís Roberto Barroso (2006, p. 79), o ato será existente se estiverem presentes os requisitos “competência”, “forma adequada” e “licitude”, ou seja, a validade tem a ver com o fato de o ato preencher os atributos que a lei determinou.
Já para a dogmática jurídica, a validade da norma diz respeito a sua integração ao ordenamento jurídico.
De acordo com os ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz (2007, p. 197), a validade é uma qualidade da norma que designa sua pertinência ao ordenamento, por terem sido obedecidas as condições formais e materiais de sua produção e consequente integração no sistema.
2.1.3 EFICÁCIA
Luís Roberto Barroso (2006, p. 81) aduz que, em se tratando de uma norma, a eficácia jurídica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, os seus efeitos típicos.
Para Tércio Sampaio Ferraz (2007, p. 199), a eficácia tem a ver com a produção de efeitos, e a produção desses efeitos depende de certos requisitos, sendo que a presença dos requisitos fáticos é que torna a norma efetiva ou socialmente eficaz. A norma, portanto, diz-se socialmente eficaz quando encontra na realidade condições adequadas de produzir seus efeitos.
Ainda de acordo com as palavras de tal autor, a eficácia é uma qualidade da norma que se refere à possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para a sua observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos visados (efetividade ou eficácia social) ou porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para a sua aplicação (eficácia técnica).
Vê-se claramente que Tércio Sampaio Ferraz entende que eficácia social e efetividade são, a rigor, uma forma de eficácia.
Para Kelsen (2000, p. 215), a eficácia da norma está ligada ao fato real de que ela é efetivamente aplicada e seguida. Para José Afonso (2008, p. 66), cuida-se da capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas. Assim como ele, entende-se aqui que a eficácia consiste na capacidade de atingir os objetivos traduzidos na norma, ou seja, realizar os ditames jurídicos objetivados pelo legislador.
Quando se fala em eficácia jurídica da norma, quer-se designar a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, as relações e os comportamentos de que se cogita. Nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, à exigibilidade ou à executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica.
2.1.4 EFETIVIDADE
De acordo com os ensinamentos de Luís Roberto Barroso (2006, p. 82), a efetividade distingue-se da eficácia jurídica preconizada por inúmeros autores. Na sua perspectiva, a efetividade significa a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos
legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.
Assim como Luís Roberto Barroso, o entendimento esposado em sede de dissertação é de que a eficácia jurídica distingue-se da efetividade (eficácia social). A primeira diz respeito à capacidade de atingir previamente os objetivos inseridos na norma, possibilidade de realizar os ditames jurídicos objetivados pelo legislador. Já a segunda está ligada aos mecanismos de sua real aplicação, ou seja, se os efeitos da norma efetivamente se produzem.
José Afonso da Silva (2008, p. 66) distingue a eficácia social (sua real obediência e aplicação no plano dos fatos) e a eficácia jurídica, preconizando que o alcance dos objetivos da norma constitui a efetividade. A efetividade é a medida da extensão em que o objetivo é alcançado, relacionando-se ao produto final. Por isso é que se prefere falar, em se tratando de normas jurídicas, em eficácia social, relativamente à efetividade, porque o produto final objetivado pela norma consubstancia-se no controle social que ela pretende, enquanto a eficácia jurídica é apenas a possibilidade de que isso venha a acontecer.
Diferentemente do entendimento da maioria dos doutrinadores, Eros Roberto Grau propõe uma revisão e uma reformulação da noção de eficácia e efetividade à luz da Constituição de 1988, por entender que a eficácia social não se situa no plano da aplicação da norma, como entende José Afonso da Silva, mas que se manifesta ou não após o momento da aplicação, uma vez que não se pode garantir que as decisões tomadas pelo Judiciário serão efetivamente cumpridas pelos seus destinatários, tampouco que sejam realizados os fins buscados por elas:
A Constituição, no entanto, não assegura que estas normas (definidoras de direitos e garantias fundamentais) tenham efetividade material e eficácia. Isto é, não garante que as decisões do Poder Judiciário, pela imposição de sua pronta efetivação, sejam executadas pelos seus destinatários – ou seja, não garante que sejam produzidas as condutas requeridas pelas normas individuais por ele, Poder Judiciário, criadas.
Tércio Sampaio Ferraz Jr entende que eficácia jurídica e eficácia social (ou efetividade) são uma forma de eficácia. Para ele, a eficácia jurídica tem a ver com a aplicabilidade das normas como uma aptidão, mais ou menos extensa, de produzir
efeitos, ainda que uma norma diga-se socialmente eficaz quando encontra, na realidade, condições adequadas para produzir seus efeitos.
Sendo assim, pode-se concluir e definir, para efeitos deste estudo, que a eficácia jurídica é a possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de, na medida de sua aplicabilidade, gerar efeitos jurídicos, ao passo que a eficácia social (ou efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a decisão pela efetiva aplicação da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente ou não dessa aplicação.
2.2 TIPOLOGIA DA NORMA CONSTITUCIONAL QUE PROTEGE OS