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Nacional do Transporte

A referida Ação Direta de Inconstitucionalidade traz a discussão ao Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 87/1996, no tocante a disciplina do transporte rodoviário interestadual, intermunicipal e internacional de passageiros, por conta de não ter regulado vários aspectos referentes a esta específica modalidade de transporte, afrontando a Constituição de 88 em seus artigos 146, incisos I, II e II; art. 155, inciso II; § 2º, incisos I, III, VII, alínea “a” combinados com o inciso VIII. A petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade aponta que os arts. 4º, 11, inciso II, alíneas “a” e “c”, e art. 12, incisos V e XIII96, da Lei Complementar nº 87/1996, ofendem os pressupostos e princípios jurídicos constitucionais, em especial os arts. 146 e 155 da Carta Magna.

Os fundamentos jurídicos para a declaração de inconstitucionalidade, trazidos à colação na petição inicial da ADI nº 2.669, são os seguintes:

96 _{“Art. 4º. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize com habitualidade ou em volume}

que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestação se iniciem no exterior.” “Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável é: II – tratando-se de prestação de serviço de transporte: a) onde tenha início a prestação; c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese do inciso XIII do Artigo 12 e para os efeitos do § 3º do Artigo 13;” “Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: V – do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza; XIII – da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operações ou prestação subseqüente.”

a) Em primeiro lugar, a incerteza de a passagem rodoviária ser sempre emitida ao passageiro pessoa física, mesmo quando adquirida por contribuinte do imposto;

b) Existe, também, a não definição pela Lei Complementar da alíquota aplicável na prestação de serviços de transporte rodoviário de passageiros de caráter interestadual, já que, sendo o passageiro pessoa física, sempre será aplicada a alíquota interna;

c) Ofensa na aplicação do princípio da não- cumulatividade, em razão de a Lei Complementar não definir como será ele aplicado na aquisição do bilhete de passagem de transporte rodoviário de passageiro por contribuinte do imposto, já que o bilhete será sempre emitido à pessoa física;

d) Ofensa ao princípio da isonomia, em face dos prestadores de serviços de transporte rodoviário terrestre de passageiros, visto que as empresas de transporte aéreo de passageiros não estão submetidas a tributação;

e) Ofensa ao princípio da seletividade e da capacidade contributiva por conta da não tributação da prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros em relação aos serviços de transporte rodoviário de passageiro, que é utilizado por um universo muito maior de pessoas.

Percebe-se que os fundamentos jurídicos que embasam a pretensão da ADI nº 2.669 são os mesmos que fulminaram a validade e eficácia da Lei Complementar nº 87/1996 na ADI nº 1.600, com realce em dois tópicos.

O primeiro está para o fato de que a petição inicial da ADI nº 2.669 não traz nenhuma fundamentação jurídica a prejudicar a aplicação da Lei Complementar nº 87/1996 em relação ao transporte rodoviário internacional de passageiros, seja com início no território brasileiro e destino em país estrangeiro, seja o contrário.

O outro tópico, que acreditamos o preponderante dos motivos jurídicos da declaração de inconstitucionalidade dos artigos da Lei Complementar nº 87/1196, é a extensão dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade prevista na ADI nº 1.600 à presente ADI nº 2.669, no que tange à prestação de serviços de transporte rodoviário de passageiros, intermunicipal, interestadual ou internacional.

O atual estágio de andamento processual da ADI nº 2669, conta com dois votos favoráveis à declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 87/1996 em face da prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e internacional: um proferido pelo Ministro Relator Nelson Jobim e acompanhado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, estando os autos conclusos com o Ministro Gilmar Mendes para a emanação de voto.

Já salientamos em linhas atrás que o critério para acoimar de inconstitucional a Lei Complementar nº 87/1996, pelo fato da omissão de disciplina jurídica a respeito da prestação de serviços de transporte aéreo a passageiro pessoa física, quando tomado o serviço por meio de pessoa jurídica, não pode prosperar, exatamente porque o fato de o bilhete de passagem ser emitido somente em nome do passageiro pessoa física não descaracteriza a hipótese de incidência do ICMS sobre a respectiva obrigação de fazer.

Não se discute que a hipótese de incidência na prestação de serviços de transporte rodoviário terrestre de passageiros, assim como na prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros, ocorrem e estão submetidas a exigência de ICMS a partir do momento em que se inicia a respectiva obrigação de fazer.

Nesse sentido, sendo a pessoa física ou a pessoa jurídica tomadores de serviços de transporte de passageiros, com a realização da respectiva obrigação de fazer, fica o ato de transportar submetido a incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual, consignado no art. 155, II, da CF.

A emissão do bilhete de passagem rodoviária ou aérea de passageiro somente à pessoa física que será transportada não é critério inibidor da hipótese de incidência do ICMS, e, é um sofisma jurídico querer

atribuir à Lei Complementar vício de inconstitucionalidade ao não disciplinar o regime jurídico da não-cumulatividade desse imposto, no caso de pessoa jurídica ser o tomador dos serviços.

Nenhum operador do direito e intérprete da legislação tributária no plano constitucional é capaz de afirmar que a Lei Complementar do ICMS define exaustivamente a integralidade do regime jurídico da não-cumulatividade do ICMS, para o aproveitamento dos créditos e apuração dos débitos do imposto, com o objetivo de se determinar o valor do tributo a recolher ao ente tributante.

Essa operação lógico-jurídica de apuração e determinação do montante do imposto a recolher para o ente público é fruto de uma operação de subsunção dos fatos à norma e, ao inverso, de aplicação da lei geral e abstrata ao caso concreto, necessita, inclusive, o operador do direito e o contribuinte de se valerem de normas jurídicas primárias, como a Constituição e a Lei, por excelência, como também de normas jurídicas secundárias para chegarem ao correto cumprimento da obrigação tributária.

Paulo de Barros Carvalho afirma que:

“(...) base de cálculo é a grandeza instituída na conseqüência da regra-matriz tributária, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que, combinando-se à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária. Paralelamente, tem a virtude de confirmar, infirmar ou afirmar o critério material expresso na composição do suposto normativo. A versatilidade categorial desse instrumento jurídico se apresenta em três funções distintas: a) medir as proporções reais do fato; b) compor a específica determinação da dívida; e c) confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição contida no antecedente da norma.”

“Esse modelo de integração hermenêutica é eloqüente para que descartemos a possibilidade lógica de figuras tributárias arquitetadas com a ausência de base de cálculo. Diremos mais, que o raciocínio desenvolvido pelo acatado jurista não seria possível, acaso inexistisse referência àquele fator essencial. (...) Reveste-se também de grande utilidade a distinção entre as bases de cálculo normativas e fácticas , que é objeto de reflexão por parte de Juan Ramallo Masssanet. Após invocar a intuição de Giannini e Jarach, que anteviram a diferença, traz à colação o testemunho de Saiz de Bujanda que, no seu entender, percebeu, com maior nitidez, a realidade consistente na pluralidade normativa: normas que definem as bases de cálculo (bases de cálculo in abstracto ou bases de cálculo normativas) e bases de cálculo fácticas, que não

são mais que o resultado a que se chega para um contribuinte concreto. (...) A base de cálculo nunca

vem determinada no plano normativo. Lá teremos só uma referência abstrata – valor da operação, o valor venal do imóvel etc. É com a norma individual do ato administrativo do lançamento que o agente público aplicando a lei ao caso concreto, individualiza o valor, chegando a uma quantia líquida e certa – base de cálculo fáctica.”

A base de cálculo in abstracto da prestação de serviços de transporte está na Constituição Federal de 1988, e é o preço do frete cobrado pelo prestador. Certo, também, que o princípio constitucional da não-cumulatividade é um importante critério de aferição in conreto da base de cálculo do ICMS, estando os limites de aproveitamento de todos os créditos do contribuinte na apuração do débito do respectivo imposto, contidos na Carta Magna de 1988, e que devem ser respeitados pelo legislador infraconstitucional no momento de expedir a norma competente de complementação da Constituição Federal.

Temos assim um intenso trabalho de conformação da legislação abaixo da Constituição para aplicação e determinação da base de

cálculo do ICMS, junto com os princípios constitucionais tributários, notoriamente sendo relevante um deles agora – o princípio da não- cumulatividade – para que no lançamento do tributo tenhamos o exato valor do tributo a ser recolhido aos cofres públicos.

A Lei Complementar nº 87/1996 respeitou esses critérios de conformação com a Constituição de 1988 e com os princípios constitucionais tributários ao erigir a base de cálculo do ICMS, na prestação de serviços de transporte, como sendo o valor cobrado. Se faltou o detalhamento da indicação do aproveitamento dos créditos do imposto no caso de aquisição de bilhete de passagem, pelo tomador pessoa jurídica de transporte de passageiro, isso não significa que a Lei Complementar é inconstitucional neste aspecto, pois o trabalho do legislador não terminou nem se exauriu com os limites traçados na Constituição e na Lei Complementar, para a correta aplicação do imposto neste caso específico.

Várias normas jurídicas emanadas pela lei ordinária competente dos Estados-membros dão conta do regime jurídico da não- cumulatividade do ICMS, no que tange ao aproveitamento dos créditos do referido imposto para a apuração da base de cálculo in concreto do montante do imposto a recolher. E, por pressuposto de hierarquia normativa, estão sempre passando pelo crivo de constitucionalidade em face dos pressupostos da tributação previsto no capítulo do Sistema Constitucional Tributário da Carta Magna de 1988.

A nosso ver trata-se de ataque à competência tributária para a criação em concreto do ICMS na prestação de serviços de transporte de passageiros pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal, seja no transporte aéreo, seja no transporte rodoviário, atribuindo-se vício de inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 87/1996 pelo argumento da não disciplina do regime jurídico da não-cumulatividade no caso de tomador pessoa jurídica.

Isso, porque a Lei Complementar nº 87/1996 estabeleceu o respeito à base de cálculo prevista na Constituição de 1988 e a aplicação do regime de não-cumulatividade do ICMS em todas as suas hipóteses de incidência. Como, então, impedir que o legislador competente ordinário para a criação do imposto possa aplicar tais pressupostos da tributação na incidência do imposto sobre a prestação de serviços de transporte de

passageiros?

A Lei Complementar exerce um importante papel como norma jurídica tributária, conforme obervamos no art. 146 da Constituição de 1988. De idêntico modo, exerce função relevante de complementação conforme a Carta Magna no tocante ao ICMS, mas, definitivamente, a Lei Complementar não exaure a competência constitucional tributária para a criação do ICMS pelos Estados-membros.

Reafirmamos que, se a Lei Complementar está de acordo com a Constituição de 1988 no que se refere à confirmação da base de cálculo in abstracto do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte e assegurou a aplicação do princípio constitucional da não-cumulatividade, cabe aos Estados-membros dar seqüência ao exercício da competência tributária para definir o regime jurídico do imposto sobre a prestação de serviços de transporte de passageiros.

A solução para a completa fruição do princípio da não- cumulatividade do ICMS na prestação de serviços de transporte tomada por pessoa jurídica contribuinte do imposto será, inclusive, resolvida por meio de deliberação de Convênio no Confaz e devidamente ratificada por meio de instrumento jurídico competente pelos Estados-membros, com a adoção de campo específico na emissão do bilhete de passagem para a identificação do tomador pessoa jurídica, que paga pelo serviço de transporte do passageiro, ou, ainda, a possibilidade de endosso no bilhete de passagem pelo tomador pessoa jurídica ao passageiro que efetuará o embarque, já que pessoa jurídica não é capaz de viajar.

A seu turno, a alíquota aplicável, toda a vez que o tomador destinatário de serviços de transporte interestadual de passageiros for pessoa física, será sempre a interna, ainda que possa uma Lei Complementar dispor corretamente sobre a possibilidade de o bilhete de passagem ser emitido a uma pessoa jurídica.

A Constituição de 88 não deixa dúvidas que o passageiro, consumidor final não contribuinte do ICMS, adquirente de serviços de transporte interestadual estará submetido à alíquota interna do Estado-membro onde se inicia o transporte, conforme a clara determinação do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea “b”.

A Lei Complementar nº 87/1996 não pode disciplinar de maneira diferente da alínea “b” do inciso VII do § 2º, do art. 155 da CF nem tampouco ser atingida por vício de inconstitucionalidade, por não ter disciplinado a aplicação de alíquota interestadual no caso de passageiro destinatário de serviços de transporte rodoviário interestadual.

Conforme mencionamos retro, no comentário sobre a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 1.600, qualquer tergiversação sobre a aplicação das alíquotas internas a tomador destinatário pessoa física de transporte interestadual é querer alterar o texto da Constituição às avessas, como se fosse possível querer modificar a Carta Magna pela expedição de normas complementares que definissem o contribuinte pessoa jurídica tomador dos serviços de transporte e, ao mesmo tempo, possibilitar aplicação de alíquota interestadual ao passageiro pessoa física.

Isso não está permitido pela atual Constituição e o fato da não disciplina, pela Lei Complementar nº 87/1996, da emissão do bilhete de transporte rodoviário a pessoa jurídica contribuinte do imposto, confirmando, assim, a aplicação da alíquota interestadual, não a torna inconstitucional, porque o regime jurídico da aplicação da alíquota interestadual ou interna, no caso de contribuinte de ICMS consumidor final ou não-contribuinte do ICMS, tomadores de serviços de transporte rodoviário de passageiro, já está perfeitamente definido na Carta Magna de 1988.

Nossa opinião se reveste de reflexões interpretativas do texto constitucional, procurando causar o menor distúrbio possível ao sistema constitucional tributário, diante dos seus princípios e normas jurídicas, e, obviamente, a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 2.669 pesará como orientação jurisprudencial, em último grau de jurisdição, como a correta exegese da hipótese de incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte rodoviário de passageiros, assim como o foi em face da prestação de serviços de transporte aéreo interestadual, intermunicipal e internacional de passageiros.