A interferência do conceito de direitos humanos para o direito penal não é assimilada com facilidade. A aproximação a um novo arcabouço conceitual, do qual certamente o direito penal recebe influência, favorece uma reflexão inclusive sobre os objetivos e limites do direito penal contemporâneo. O direito penal, instrumento de controle social122 que busca a manutenção da expectativa de cumprimento do pacto de convivência,
aceitaria a interferência de concepções humanistas e não puramente funcionais, burocráticas e desumanizadas que organizassem sua estrutura interna123.
121 V. MARTIN-CHENUT, Kathia. “A valorização das obrigações positivas de natureza penal na jurisprudência da CorteIDH: o exemplo das graves violações de direitos humanos cometidas durante as ditaduras dos países do Cone-Sul” (trad. Priscila Akemi Beltrame e Pedro Augusto Simões da Conceição), RIBCCRIM 103, 2013.
122 Para maior aprofundamento, BUSTOS RAMÍREZ, J. Control social y derecho penal. Barcelona: PPU, 1987, pp. 457 ss; BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 3ª ed., 2002.
123 HASSEMER, W. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho
53 Assim é que o direito penal refletirá a orientação jurídico-filosófica e a ideologia política vigentes124, podendo essa orientação, a partir da referência constitucional do direito
penal, vir dos direitos fundamentais. O certo é que a perspectiva dos direitos humanos sempre esteve presente no sistema penal, contaminando seu raciocínio, especialmente dentro do modelo social personalista, que enxerga a realização dos direitos do indivíduo o fim a ser buscado socialmente, sendo o Estado um instrumento a seu serviço125. Esse movimento
abrange necessariamente a constitucionalização do direito penal por que passaram os Estados europeus mediterrâneos a partir do final dos anos 70 com as novas constituições da transição democrática, as transformações políticas da Europa do Leste nos anos 90, ou pela renovação das constituições na América Latina, por meio da integração dos valores universais dos direitos humanos nos sistemas jurídicos como valor jurídico imanente126. Tal
como presente na Constituição brasileira, o quadro axiológico lá consagrado informa a atuação dos poderes públicos na especial relação entre poder e direito, para que o direito penal, como subsistema do sistema de controle social, atue sempre que seu âmbito de proteção se revelar imprescindível à manutenção da ordem social. Desta forma, o direito penal, na defesa dos direitos humanos, na dimensão punitiva, atuará apenas de maneira subsidiária e fragmentária127. Isso porque os fins dos direitos humanos não podem ser
confundidos com a atribuição do direito penal, de larga trajetória e que não pode expandir seu escopo sob pena de fratura de sua espinha dorsal: o equilíbrio entre a defesa das garantias e a punição à violação da norma penal.
Daí porque uma violação a um direito humano nem sempre será considerada uma violação com relevância penal, se não ficar evidenciado o percurso da conduta pelo tipo penal. Por exemplo, a reintegração de posse por parte do titular da propriedade invadida, violando o direito à moradia, não será considerada crime; ou a ausência de vaga em escola
124 CAMARGO, Antonio Luís Chaves. Sistema de penas, dogmática jurídico-penal e política criminal. São Paulo: Cultural Paulista, 2002.
125 Essa orientação opõe-se, portanto, àquela que pretende garantir a manutenção da estrutura de poder como o fim último do Estado, justificada por uma superestrutura legitimante. Faz referência a esta bipartição BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; PÉREZ CEPEDA, A. “Derechos Humanos y Derecho Penal (…)”, op. cit., p. 81.
126 Trata-se, conforme ARROYO ZAPATERO, Luís, da conversão da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa de 1789, em elemento material da realidade jurídica dos povos e da consciência jurídica do conjunto dos povos do mundo. Essa dimensão favorece a atuação em rede, como sustenta BASSIOUNI, cuja eficiência já se comprovou em relação ao setor financeiro e dos negócios. V. ARROYO ZAPATERO, Luís . “A harmonização internacional do Direito Penal: ideias e processos”, op. cit., p. 56, e BASSIOUNI, M. Cherif. “International Criminal Justice in the Age of Globalization”, op. cit., pp. 79- 81.
54 pública, violando o direito à educação; ou a ausência de leito hospitalar, violando o direito à saúde.
Entretanto, como vem sendo defendido no âmbito de proteção internacional dos direitos humanos, está-se a inverter o princípio da subsidiariedade do direito penal por meio da jurisprudência das cortes de direitos humanos, que como um “direito odioso”, “instrumento brutal” e que portanto deveria ser utilizado como última opção, passa a se tornar um meio prioritário de ação128 e por essa razão essa relação ainda apresenta elementos
de tensão e fragilidade.
Conquanto a reflexão sobre as influências dos direitos humanos sobre o direito penal se aprofunde no capítulo terceiro deste trabalho, faz-se necessário uma abordagem inicial pois sua captação é essencial para justificar a transição do capítulo primeiro ao segundo, que refletirá sobre a expansão do direito penal rumo ao fortalecimento do direito penal internacional, tendo o clamor pela universalização dos direitos humanos seu grande motor.
Com razão, Álvaro PIRES apresenta o paradoxo existente na afirmação dos direitos humanos e a marca característica do direito penal mínimo, de ultima ratio: sua fragmentaridade e a vertente criminológica que afirma que o aumento das penas não resulta em redução da criminalidade. A pena aflitiva, no entender do autor, é frequentemente valorizada num discurso combativo às violações dos direitos humanos. Ao clamar por mais punição e aumento de pena, produz um resultado paradoxal: potencializada o discurso punitivo, muitas vezes fazendo coro e engrossando o clamor por maiores penas ao lado do discurso moralista, paternalista do direito penal, em resistência a outros tipos de sanções. Mas também fará parte do discurso dos direitos humanos a redução das penas e a diversificação das sanções. “Para a racionalidade penal moderna, tudo se passa como se o direito penal não pudesse defender os direitos humanos e ao mesmo tempo devesse exprimi- los de forma positiva, concreta e imediata”129. A matriz de direitos de cada uma das áreas é
128 MARTIN-CHENUT, Kathia. “A valorização das obrigações positivas de natureza penal na jurisprudência da CorteIDH...”, op. cit., p. 101.
129Igualmente, afirma: “Algumas dessas demandas de punição ou de imposição de sofrimento estão sendo formuladas em nome dos direitos humanos (isto é, de princípios como a igualdade perante a lei, a dignidade humana, etc.), ou de um tema associado aos direitos humano (ódio racial, discriminação, etc.). Ora, não estamos diante de um paradoxo? Como podemos mobilizar direitos humanos para pedir menos direitos humanos sem
55 distinta e portanto, não dificilmente poderiam chegar à realização do mesmo objetivo. Talvez, a iluminação transversa de uma área à outra pudesse produzir efeitos de, dentro de sua respectiva cadeira, visualizar o espectro de direitos que tem diante de si e, para além das divergências, buscarem o mesmo objetivo: a realização dos direitos humanos em sociedade, entendidos para além do escopo punitivo e abrangendo a máxima realização das garantias. Da perspectiva dos direitos humanos, reivindicar formas alternativas de composição dos danos não apenas pelo recurso à pena aflitiva, e da perspectiva do direito penal, pela humanidade das penas, ressignificação dos valores protegidos por meio da dignidade da pessoa humana e fortalecimento da perspectiva da vítima em direito penal.
FIGUEIREDO DIAS reflete sobre a existência de múltiplas normas internacionais de conteúdo jurídico-penal e de relevo indiscutível para a aplicação do direito penal e, para o Estado nacional, o dever de implementar políticas criminais convencionadas130. Assim, os direitos fundamentais presentes no âmbito internacional, por
meio de convenções e tratados de direitos humanos, ou no âmbito nacional, com acento constitucional, exprimem valores que ancoram o exercício dos poderes do Estado. Nas palavras de BERGUDO e PÉREZ, “o sistema social configurado na Constituição tem projeção sobre as duas perspectivas desde as quais se pode considerar o direito penal”, como instrumento que busca evitar comportamentos que perturbem a ordem social (no qual os direitos humanos situam-se como objeto de proteção) e como autolimitação do Estado (no qual os direitos humanos limitam o poder sancionador do Estado e, por isso, fixa um sistema de garantias dos cidadãos potenciais agressores). Isso porque a partir de conceitos fortalecidos a partir de meados do séc. XX como valor normativo da Constituição e a vinculação da jurisdição aos direitos fundamentais, ganha força o mandamento dos direitos fundamentais de impor obrigações e criar proibições aos poderes públicos conferindo uma dimensão substancial à democracia131.
que isso pareça contraditório, chocante ou pelo menos embaraçoso?”. PIRES, Álvaro. “A racionalidade penal moderna, o público e os direitos humanos”. Novos Estudos, CEBRAP, vol. 68, março/2004, p. 55.
130 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal – Parte Geral, Ed Revista dos Tribunais e Coimbra Editora, 2007, pp. 10 ss., distingue normas, instrumentos e princípios presentes nos tratados internacionais com reflexos diretos para os indivíduos, ao contrário do direito internacional clássico, que tratava apenas os Estados como sujeito de direitos na órbita internacional. Com relação ao direito português, indica que estas normas vigoram ao lado ou mesmo acima das leis ordinárias.
131 FERRAJOLI, L. “La democracia constitucional”. In: CARBONELL (ed.), FERRAJOLI, L. Democracia y
56 As garantias, em sentido amplo, diferenciam-se dos objetos de proteção, e podem ser entendidas como os instrumentos por meio dos quais o direito protege e tutela referido bem ou valor, ou mais especificamente, as técnicas de tutela dos direitos fundamentais132. Em relação ao direito penal, de forma semelhante, BECHARA trata da
função dupla do direito penal na proteção dos direitos fundamentais: afirmar positivamente seus valores e atribuir o caráter delitivo em caso de transgressão daqueles valores133. Há,
assim, uma forte relação, inclusive de atribuição de significado e pertinência, entre o direito penal e as garantias dos direitos fundamentais. A teoria geral do garantismo estabelece, portanto, imperativos substanciais ao direito positivo para a perseguição do horizonte de valores inscritos na Constituição. É o estatuto do direito de liberdade, pois titulares são todos os seres humanos, sendo sua consagração pelo do Estado de Direito o melhor sistema que consegue equalizar o gozo do direito de liberdade dos cidadãos, com segurança e convivência social harmônica, e as condições (materiais, processuais, judiciárias) para sua limitação.
Sustenta-se que os direitos humanos serviriam como ponto de partida ideológico para a política criminal134. Não se fixa uma relação de hierarquia, nem tampouco de
separação estanque entre os sistemas, mas de um diálogo intenso mediado pelos fundamentos do direito penal (extraídos inclusive dos próprios direitos humanos), mas que não permite que o sistema repressivo seja instrumentalizado a um fim de encontrar nos direitos humanos uma “superestrutura legitimante”. Um diálogo ruidoso, portanto, que ora se aproxima, ora se aparta, buscando encontrar um ponto de equilíbrio para além do casuísmo, da conveniência ou convergência ideológica de quem fala em seus nomes. É com frequência que se vê o direito penal atacado em sua dimensão garantista, pois se entende que essa dimensão prejudica a realização da eficácia punitiva135. Conforme entende BECHARA,
nesses modelos que de fato se distanciam do paradigma penal liberal, sustentados por uma
132 FERRAJOLI, L. “La democracia constitucional”, op. cit., p. 60.
133 BECHARA, Ana Elisa Liberatore. “Derechos humanos y límites de la intervención penal en Brasil”.
RIBCCRIM, ano 18, nº 85, jul-ago/2010, p. 120.
134 A este respeito, especialmente em relação ao renovado papel da política criminal em direito penal, v. BUSTOS RAMÍREZ, J. Control social y sistema penal, Barcelona: PPU, 1987, pp. 513 ss.
135 Interessante considerar que essa dicotomia entre uma função legitimante e eficiente estava na raiz da formação do Estado Democrático de Direito, caracterizado pela tentativa de construção de uma sólida e fecunda relação entre Têmis e Leviatã, de uma justiça que não seja apenas uma dimensão transcendente e o poder não seja mera facticidade. Esse tema, dentro da metáfora de Têmis e Leviatã, é abordado na obra Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. O Estado Democrático a partir e além de Luhmann e Habermas, de Marcelo NEVES. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
57 ideologia que defende a manutenção da ordem pública e da segurança coletiva contra conhecidos inimigos, produz-se por efeito um autoritarismo que segrega, por meio do direito penal, os setores sociais mais frágeis na instrumentalização das garantias do mesmo direito penal.
O fortalecimento do direito penal e a busca de sua eficiência, ativando um direito penal máximo, no famoso binômio de FERRAJOLI (contraposto ao direito penal mínimo136)
pretende que por ele se atinjam objetivos do Estado alheios à sua missão: resolver os problemas sociais que geram a violência pela função de prevenção geral da pena. Ao prevenir o delito, desaparecem os conflitos e inocula-se a violência. O direito penal exerce um poder atrativo no imaginário popular, haja vista o constante apelo ao seu discurso em qualquer campanha eleitoral137, para qualquer cargo (sob o discurso de proteção da
população e fortalecimento da polícia), e seu efeito simbólico138, substituindo,
aparentemente, as políticas públicas deficientes do Estado139.
BURCHARD nos faz perguntas fundamentais para entender, afinal, o que estudamos quando estudamos direito penal: qual é sua função? E, por conseguinte, onde se encontram os limites do direito penal do Estado, ou seja, de seu ius puniendi? O direito penal de hoje é distinto do de duas décadas atrás precisamente na resposta a estas questões. A teoria do bem jurídico, que ajuda a responder essas questões, tem suas raízes no séc. XVIII e XIX, portanto, pré-constitucional, considerando que o Estado somente pode sancionar pela norma penal quando ocorrer a lesão ou a ameaça de lesão a um bem jurídico, como limite
136 FERRAJOLI, L. Derecho y Razón Teoria del garantismo penal (Trad. Perfecto Andrés Ibánez et. al.), Madri: Editoral Trotta, terceira edição, pp. 103 ss., referindo-se a sistemas com maiores ou menores garantias estruturalmente internas ao sistema, assim como a quantidade e qualidade das proibições e das penas, sendo comum que os sistemas encontrem-se entre um limite e outro. É característica do direito penal mínimo, portanto, a preservação do cidadão diante do arbítrio punitivo, diante de um sistema que se oriente pela racionalidade e certeza (intervenções previsíveis e com base em verdades fáticas).
137 Em igual sentido, afirma-se que o desacerto de uma legislação penal atribui-se a seu caráter simbólico- enganoso ao mesmo tempo que ao aumento do populismo com que a política criminal invade os partidos políticos, motivando decisões irracionais, visando simplesmente o voto da população. KUHLEN, Lothar. “La autocomprensión de la ciencia del derecho penal frente a las exigencias de su tiempo”. In: ESER, Albin; HASSEMER, Winfried; BURKHARDT, Björn (coord.). La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio. MUÑOZ-CONDE, Francisco (coord. versão espanhola). Valência: Tirant lo Branch, 2004, p. 76.
138 Diz-se do uso simbólico do direito penal quando se refere a uma criminalização desproporcionada e oportunista, muitas vezes sem operatividade prática, e que se aparta dos fins tradicionais da pena, transmitindo à população a existência de uma autoridade estatal forte e pujante em seu objetivo de reagir ao ato reprovado pela maioria. Neste sentido, CANCIO MELIÁ, Manuel. “De nuevo ‘Derecho Penal’ del enemigo?”, In: CANCIO MELIÁ, M.; GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos (eds.), Derecho Penal del Enemigo, el discurso penal de la exclusión, Vol. 1, DdeF, 2006, p. 345.
58 legitimador e ao mesmo tempo restritivo de atuação do Estado. Entretanto, o próprio Tribunal Constitucional alemão, ao pronunciar a decisão em 2008 (BVerfGE120, p. 241) afirma que: “Conforme a Constituição, as normas penais não estão sujeitas a nenhuma exigência que se possa derivar da teoria do bem jurídico em matéria penal”, alimentando a crítica acerca do esgotamento da teoria. Entre as críticas, ressalta-se o entendimento de que a teoria do bem jurídico não estaria apta a justificar a incidência da norma penal em relação à criminalidade moderna, mas apenas a “criminalidade aventureira e da miséria’, de um direito penal que se concentra na proteção de bens jurídicos individuais (como a vida e a propriedade), e o aplicável aos delitos clássicos de resultado (ação, resultado, imputação objetiva), principalmente voltado à classe baixa. Um moderno direito penal também serviria para proteger as funções do sistema capitalista, como um bem jurídico, mas de outra natureza (alargando-se seu critério de limitação)140, quiçá na mesma ordem de pensamento já
anunciada por BUSTOS RAMÍREZ141, de preparação de um sistema penal democrático
aparece aberto em sua base de legitimação, por meio da teoria do bem jurídico, necessariamente relativo e em constante desenvolvimento, por seu caráter comunicativo, participativo e dialético.
Tampouco podemos concordar com a manipulação do conceito de modo a usá- lo contra sua vocação original, que de limite de intervenção penal passa a ser considerado como critério positivo de justificação. Como forma de garantir a vocação liberal do Estado e sua vinculação com o direito penal, protegendo os valores individuais, é apresentado o conceito de bem jurídico por BIRNBAUM como limite à atuação do Estado, extraindo uma referência material à proteção da norma penal. Diversas críticas têm sido feitas ao rendimento da teoria do bem jurídico diante de novos bens, supraindividuais, espiritualizados, crimes sem bem jurídico, que sua força está à prova.
Isso porque, para BURCHARD, baseado em FRISH e WEIGEND, ao não se apresentar a teoria do bem jurídico como um critério com contornos muito bem definidos, deixa portas demasiadamente abertas às preferências subjetivas, movida “por um
140 BURCHARD, Christoph. “O princípio da proporcionalidade no direito penal constitucional ou o fim da teoria do bem jurídico tutelado na Alemanha”. In: AMBOS, Kai; BÖHN, Maria Laura (coord.), Desenvolvimentos atuais das ciências criminais na Alemanha. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, pp. 38-40. FRISH, An den Grenzen des Strafrechts, Festshrift Stree/ Wessels, 1993, p. 69, 74. WEIGEND, Leipziger Kommentar, 12 ª ed. 2007. Einleitung, apartados. 7 ss.
59 decisionismo e intuicionismo que, não obstante, são encobertos pelos axiomas de cada teoria do bem jurídico”142. Assim, para o autor, as mais variadas leituras da teoria, nota-se que cada
um dos bens jurídicos protegidos nos diferentes crimes implica avaliações político-criminais concretas que não podem ser igualmente generalizadas, o que permite que o conceito de bem jurídico possa ser livremente manipulado, e que um jurista com “boas qualidades retóricas possa inventar bens jurídicos com facilidade”143. Por outro lado, o bem jurídico é um modelo
teórico e como tal dialoga com a realidade para impor e aceitar limites, ou seja, “uma síntese normativa concreta de relação social determinada e dialética”144. Não pode funcionar como
uma camisa de força, do contrário seria em si autoritária e correria o risco de se asfixiar, pois as condutas delitivas assim como os tipos podem variar dependendo dos valores orientadores da sociedade, seu maior ou menor grau de relevância para o convívio. É certo que a criminalidade alterou-se, a inteligência por trás das investigações, da prova, mas parece precipitado indicar que a teoria do bem jurídico sirva para uma categoria de crime e não para outra, conforme o extrato social visado. Concordamos que a teoria carece de adaptação, mas não por isso podemos concordar que seja abandonada.