4. Resultater, diskusjoner og konklusjoner
4.2. Endrede driftsforhold ved åpning av brønn til land
garantidos por penhor
A declaração de insolvência determina o vencimento imediato de todas as obrigações do insolvente, não subordinadas a uma condição suspensiva. O mesmo se verifica com as obrigações garantidas por penhor, também estas se vencem de imediato com a declaração de insolvência. Aplica-se também o cálculo especial quanto à contagem dos juros, para os casos em que a obrigação garantida não seja exigível à data do vencimento, art.º 91º n.º 2 a 7 do CIRE.
Assim, apesar da declaração de insolvência o penhor dado em garantia de créditos mantém-se, e isto só não será assim nas situações do art.º 97º n.º1 al. e) do CIRE, pois as garantias reais sobre bens integrantes da massa insolvente acessórias de créditos havidos como subordinados extinguem-se com a declaração de insolvência. Os créditos havidos como subordinados são os previstos pelo legislador no art.º 48º als. a) a g) do CIRE. Nos restantes casos o penhor subsistirá o que nos faz crer que o regime do
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penhor poder ser bastante vantajoso para o credor não só numa situação normal como garantia do seu crédito mas também numa situação em que o seu devedor é declarado insolvente.
Quanto ao pagamento do crédito garantido após a declaração de insolvência, este só pode ser efetuado, tal como qualquer outro crédito que não seja garantido, depois de os créditos terem sido verificados por sentença transitada em julgado, art.º 173º do CIRE. Contudo os créditos garantidos têm uma particularidade em relação aos restantes créditos, é que estes são imediatamente pagos após a liquidação dos bens onerados com a garantia real, com respeito pela prioridade que lhes caiba, art.º 174º do CIRE. Quanto aos restantes credores serão pagos posteriormente, como credores comuns. Caso os créditos garantidos não sejam pagos integralmente com a liquidação dos bens onerados com a garantia real, estes credores podem ainda concorrer com os credores comuns em relação ao património do devedor/insolvente.
Havendo um plano de insolvência aprovado pela assembleia de credores e posteriormente homologada pelo juiz, em nada interfere com as garantias reais existentes, pois os direitos decorrentes de garantias reais não são afetados, art.º 197º al. a) do CIRE.
Secção III
Particularidades do Penhor quanto à resolução do contrato em benefício da massa insolvente
A resolução de contratos em benefício da massa insolvente, prevista no art.º 120º do CIRE, permite ao administrador da insolvência resolver atos prejudiciais à massa praticados dentro dos dois anos anteriores à data do início do processo de insolvência. Para tal consideram-se atos prejudiciais à massa aqueles que diminuam, frustrem, dificultem, ponham em perigo ou retardem a satisfação dos credores da insolvência.
A resolução em benefício da massa insolvente pressupõe a existência de determinados requisitos gerais, sendo eles a temporalidade, pois o ato tem de ser praticados nos dois anos anteriores à data do início do processo de insolvência, e a
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prejudicialidade, pois o ato praticado tem de ser prejudicial à massa no sentido em que afeta os interesses dos credores, diminuindo os bens da massa ou atrasando o pagamento dos credores.
Podemos ainda, ter uma resolução condicional, prevista no n.º 2 do art.º 120º ou incondicional, art.º 121º, ambos do CIRE.
A resolução condicional pressupõe a existência dos requisitos gerais e ainda a má-fé do terceiro que contrata com o insolvente, ou seja este tem de conhecer, à data do ato, uma das circunstâncias referidas nas três alíneas do n.º 5 do art.º 120º, sendo estas a situação de insolvência atual do devedor, a situação de insolvência iminente do devedor e o prejuízo à massa que implicava o ato, e por fim o inicio do processo de insolvência.
Quanto à resolução incondicional, não implica a existência de quaisquer outros requisitos para além de ser uma das situações elencadas no art.º 121º do CIRE e não admite prova em contrário. Assim, resolve-se incondicionalmente, em benefício da massa insolvente, os seguintes atos: a) partilha celebrada menos de um ano antes da data do início do processo de insolvência; b) atos celebrados pelo devedor a título gratuito dentro dos dois anos anteriores à data do início do processo de insolvência; c) constituição pelo devedor de garantias reais relativas a obrigações preexistentes ou de outras que as substituam, nos seis meses anteriores à data do início do processo de insolvência, d) fiança, subfiança, aval e mandatos de crédito, em que o insolvente haja outorgado no período referido na alínea anterior e que não respeitem a operações negociais com real interesse para ele; e) constituição pelo devedor de garantias reais em simultâneo com a criação das obrigações garantidas, dentro de 60 dias anteriores à data do início do processo de insolvência; f) pagamento ou outros atos de extinção de obrigações cujo vencimento fosse posterior à data de início do processo de insolvência, ocorridos nos seis meses anteriores à data de início do referido processo, ou depois desta mas anteriormente ao vencimento; g) pagamento ou outra forma de extinção de obrigações efetuados dentro dos seis meses anteriores à data do início do processo de insolvência em termos não usuais no comércio jurídico e que o credor não pudesse exigir; h) atos a título oneroso realizados pelo insolvente dentro do ano anterior à data do início do processo de insolvência em que as obrigações por ele assumidas excedam manifestamente as da contraparte; i) reembolso de suprimentos, quando tenha lugar dentro do mesmo período referido na alínea anterior.
Pelo exposto, da aplicação estrita do CIRE, presume-se que os atos celebrados dentro dos períodos referidos seriam inválidos. Contudo, apesar de o contrato de penhor
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estar englobado nos atos que podem ser resolvidos em benefício da massa insolvente, quer a título condicional quer incondicional, o certo é que as normas do CIRE são derrogadas por legislação especial que é o que se verifica quanto ao penhor financeiro. Assim, por força do art.º 17º n.º 1 do DL 105/2004, não podem ser resolvidos os contratos de garantias financeiras, apenas com fundamento no facto do contrato ter sido celebrado nos chamados “períodos suspeitos”64
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De acordo com o art.º 17º n.º 2 do DL, também não serão nulos ou anulados os atos, ainda que praticados nesses períodos, de prestação de nova garantia no caso de variação do montante das obrigações financeiras garantidas ou a prestação de garantia financeira adicional em situação de variação do valor da garantia financeira, nem a substituição da garantia financeira por objeto equivalente. O que se pretende com esta norma é impedir que pelo facto de a garantia ser prestada em relação a obrigações já existentes ou por ser prestada em determinados períodos ditos como “suspeitos”, fossem resolvidos esses atos em benefício da massa insolvente.
Esta disposição, permite assim, afastar a aplicação do art.º 120º e 121º do CIRE, mesmo que os atos sejam praticados nos “períodos suspeitos” e sejam prejudiciais à massa insolvente.
Secção IV
Execução do penhor depois da declaração de insolvência
Tal como tivemos oportunidade de ver o penhor mantém-se mesmo com a declaração de insolvência, quer do devedor, quer do credor, e mantém-se com todas as suas características.
De facto a melhor forma de obter o pagamento de uma dívida referente a uma obrigação em incumprimento é recorrendo ao processo executivo, onde responde todo o património do devedor que não cumpriu a obrigação.
O processo executivo é, assim, o meio judicial próprio e adequado a obter o pagamento de uma dívida, esteja ela garantida ou não, sendo que quando aciona este meio o credor não executa a dívida somente pela garantia que está associada ou adstrita ao ato jurídico donde decorre a exigência do pagamento, mas todo o património do devedor.
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Contudo, apesar de ser este o meio adequado para obter o pagamento de uma dívida coloca-se a questão de saber se podemos lançar mão do processo executivo mesmo com a declaração de insolvência do devedor.
Ora, de acordo com o art.º 88º do CIRE, a declaração de insolvência determina a suspensão de quaisquer diligências executivas que atinjam os bens integrantes da massa insolvente e obsta à instauração ou ao prosseguimento de qualquer ação executiva intentada pelos credores da insolvência65. Ou seja, sendo decretada a insolvência do devedor todas as ações executivas em curso ou aquelas que poderiam vir a ser intentadas pelos credores suspendem, ou não podem ser instauradas respetivamente, esta suspensão é automática66.
No entanto, e apesar das ações executivas, sejam elas garantidas por penhor ou não, se suspenderem com a declaração de insolvência o facto é que se verifica mesmo assim uma execução do património do devedor, isto porque o próprio processo de insolvência é um processo de execução universal. Esta conclusão pode desde logo ser retirada da letra da lei, art.º 1º do CIRE, “o processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores”.
O processo de execução universal, denominado de “processo de insolvência”, tem por finalidade a proteção e satisfação dos interesses dos credores, e tem por objeto apreender todo o património do insolvente, liquidá-lo e repartir o produto obtido pelos credores convocados para reclamar os seus créditos.
Perante esta finalidade e este objeto é fácil compreender a proibição estabelecida no art.º 88 º do CIRE, em relação à instauração e prosseguimento de ações executivas por parte dos credores da insolvência.
65 A insolvência tem como escopo axial a satisfação paritária dos interesses dos credores (par conditio creditorum), ou, pela negativa, impedir que após a declaração da insolvência algum credor possa vir a obter ou adquirir na satisfação do seu crédito uma posição privilegiada ou mais eficaz (mais rápida ou mais completa) do que os restantes credores. Ac. STJ de 12/07/2011, proc. n.º 509/08.8TBSCB-K.C1.S1.
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Quando referimos que as ações executivas se suspendem não queremos com isso dizer que se deve pôr fim à execução, pois uma coisa é suspender outra é pôr fim ao processo executivo. Assim, suspender significa que a ação executiva fica interrompida temporariamente e caso seja necessário, findo o processo de insolvência, pode ser retomado aquele processo, sem necessidade d e iniciar novo processo.
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No processo de insolvência, todo o património do devedor fica à disposição da generalidade dos credores, contrapondo-se assim, à ação executiva singular, na qual se procura a liquidação de bens concretos desse património com vista a satisfazer um crédito específico. Note-se que os fins de ambos os procedimentos se distinguem, apesar de em ambos os casos estarmos perante um processo executivo, só que um visa o interesse direto e próprio do credor e, o outro, o interesse de todos os credores, adicionando-se ainda, neste caso, tratando-se de uma sociedade, a sua dissolução e liquidação.
Conclui-se assim, que apesar de não ser possível instaurar uma ação executiva contra o devedor depois de declarada a insolvência deste, e mesmo as ações pendentes se suspenderem, o facto é que o credor, garantido ou não, ao reclamar os seus créditos no processo de insolvência está a executar a sua dívida, na medida em que o processo de insolvência visa a apreensão de todo o património do insolvente para posterior liquidação e pagamento aos credores. A grande diferença neste caso é que no processo de insolvência os bens a executar não são os bens afetos àquela dívida em concreto mas todo o património do devedor que não só vai pagar a um credor mas a todos os credores concorrentes.
Atente-se que, mesmo se tratando da apreensão de todo o património do devedor, e havendo credores garantidos com garantias reais, nomeadamente o penhor, temos que ter em consideração que os bens dados em penhor, quando liquidados serão em primeiro lugar para satisfazer a dívida daquele crédito garantido.
Pelo exposto, é importante referir os artigos 174º e 166º do CIRE, pois referem- se ao pagamento de créditos garantidos e ao atraso na venda de bem objeto de garantia real, respetivamente.
Assim, liquidados os bens garantido por garantia real, e abatidas as correspondentes despesas, é imediatamente feito o pagamento aos credores garantidos, com respeito pela prioridade que lhes caiba. Não ficando estes credores garantidos totalmente pagos com os valores apurados com a liquidação dos bens afetos à garantia podem concorrer, com o restante valor em dívida, com os credores comuns perante a generalidade do património do devedor.
O credor com garantia real deve, ainda, ser compensado pelo prejuízo causado pelo retardamento da alienação do bem objeto da garantia que lhe não seja imputável, bem como pela desvalorização do mesmo resultante da sua utilização em proveito da massa insolvente.
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Ressalva-se o caso do penhor financeiro, em que temos que ter em atenção o DL 105/2004, desde logo por remissão do art.º 16º n.º 2 do CIRE, onde se lê “o disposto no presente Código não prejudica o regime constante de legislação especial relativa a contratos de garantia financeira.
Num caso de insolvência do devedor, autor de um penhor financeiro, o administrador da insolvência deve entregar o valor em dívida ao credor. Pois em caso de incumprimento, e mesmo que o objeto faça parte da massa insolvente, o credor pode executar a garantia isoladamente. Destaca-se que, no penhor financeiro, cabe ao credor a liquidação do bem dado em garantia e não ao administrador de insolvência67.
Secção V
Compensação de créditos garantidos por penhor depois da declaração de insolvência
Quanto à possibilidade de compensação de créditos após a declaração de insolvência, o legislador previu essa situação no art.º 99º do CIRE. Estabelece o artigo que após a declaração de insolvência só é possível compensar os créditos sobre a insolvência com dívidas à massa se se verificarem os requisitos aí elencados, sendo estes: a) ser o preenchimento dos pressupostos legais da compensação anterior à data de declaração de insolvência; b) ter o crédito sobre a insolvência preenchido antes do contra crédito da massa os requisitos estabelecidos no art.º 847º do CC.
Ou seja, a possibilidade de compensar créditos sobre a insolvência com dívidas à massa é agora admitida, genericamente, se os pressupostos legais da compensação se verificassem já à data da declaração de insolvência, ou se, verificando-se em momento posterior, o contra crédito da massa não houver preenchido em primeiro lugar os requisitos estabelecidos no art.º 847º do CC.
O mesmo acontece em relação ao penhor de direitos, pois podem ser compensados caso estejam preenchidos os requisitos da compensação. Em relação ao penhor financeiro esta ideia vem reforçada no art.º 14º do DL 105/2004. Havendo lugar à compensação, “deverá integrar a massa insolvente o objeto que havia sido dado em garantia, o objeto equivalente, o montante em dinheiro ou o remanescente que decorra
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da compensação, consoante os casos, e que podem ser exigidos diretamente ao credor pelo administrador da massa insolvente”68
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O art.º 99º n.º 4 do CIRE, prevê também a não admissibilidade da compensação, nos casos em que a dívida à massa se tiver constituído após a data da declaração de insolvência, designadamente em consequência da resolução de atos em benefício da massa insolvente; se o credor da insolvência tiver adquirido o seu crédito de outrem, após a data de declaração de insolvência; com dívidas do insolvente pelas quais a massa não seja responsável; e por fim entre dívidas à massa e créditos subordinados sobre a insolvência.
Secção VI Questão Pertinente
1. Graduação de Créditos em caso de Insolvência: privilégio mobiliário da
segurança social versus penhor (garantia real).
Primeiramente, antes de analisarmos a questão propriamente dita importa fazer referência ao conceito de credores da insolvência e à classe de créditos sobre a insolvência.
Assim, credores da insolvência são todos aqueles que após a declaração desta são titulares de créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente, ou garantidos por bens integrantes da massa insolvente, cujo fundamento desse crédito é anterior à data da declaração de insolvência.
Os créditos sobre a insolvência, de acordo com o CIRE, art.º 47º, podem ser garantidos e privilegiados, sendo estes os que beneficiem, respetivamente, de garantias reais, incluindo os privilégios creditórios especiais, e de privilégios creditórios gerais sobre bens integrantes da massa insolvente, até ao montante correspondente ao valor dos bens objeto das garantias ou dos privilégios gerais, tendo em conta as eventuais onerações prevalecentes; subordinados, que são os créditos detidos por pessoas especialmente relacionadas com o devedor, desde que a relação especial existisse já aquando da respetiva aquisição, por aqueles a quem eles tenham sido transmitidos nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência; os juros de créditos não
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subordinados constituídos após a declaração da insolvência; os créditos cuja subordinação tenha sido convencionada pelas partes; os créditos que tenham por objeto prestações do devedor a título gratuito; os créditos sobre a insolvência que, como consequência da resolução em benefício da massa insolvente, resultem para o terceiro de má-fé; os juros de créditos subordinados constituídos após a declaração de insolvência; e os créditos por suprimentos. Todos estes créditos são subordinados exceto quando beneficiem de privilégios creditórios, gerais ou especiais, ou de hipotecas legais, que não se extingam por efeito da declaração de insolvência. E por fim os créditos comuns que são os demais créditos69.
69 Créditos garantidos: créditos que são garantidos por bens individualizados da massa insolvente (tendo natureza real), assumindo duas origens: processuais e não processuais. As garantias de origem processual, penhora e hipoteca judicial, perdem o seu estatuto preferente no processo de insolvência (art.º 140º do CPC). Diferente é a situação das garantias de origem não pr ocessual e compreendidas na lei substantiva cuja ordem de prevalência é acolhida e respeitada no processo de insolvência, com algumas limitações. Como garantias de origem não processual temos: a consignação de rendimentos, penhor, hipoteca e o direito de retenção. Estas beneficiam de garantias reais sobre determinados bens integrantes da massa insolvente, até ao montante correspondente ao valor dos bens objeto das garantias – e só estes não se transmitindo para os bens existentes na massa. Quanto aos juros, dispõe a al. b) do art.º 48º que os juros de garantias reais ou abrangidos por privilégios creditórios gerais são também créditos garantidos até ao valor do bem. O remanescente passa a ser considerado subordinado. São também créditos garantidos, como dispõe a al. a) do n.º 4 do art.º 47º, os créditos que beneficiem de privilégios creditórios especiais sobre bens integrantes da massa insolvente (art.º 735º n.º 2 e 3 do CC), sendo estes pagos em primeiro lugar, de acordo com a prioridade que lhes caiba.
Créditos privilegiados: são créditos que beneficiam de privilégios imobiliários (bens imóveis) ou mobiliários (bens móveis) sendo especiais ou gerais consoante incidam sobre um bem específico ou sobre uma universalidade de bens (art.º 735º n.º 1 e 2 do CC). Os privilégios especiais são garantias reais de cumprimento das obrigações, e assiste-lhes o chamado direito de sequela sobre o bem que incidem (art.º 749º do CC). Já os privilégios gerais são destituídos da característica dos direitos reais – não se consubstanciam em garantias reais de cumprimento de obrigações por não incidirem sobre imóveis certos e determinados, só funcionando como acusa de preferência legal de pagamento. Nos termos do n.º3 do art.º 735º do CC, entre os créditos que gozam de privilégio creditório imobiliário especial temos: despesas de justiça, IMI, IMT e imposto de sucessões e doações quando incide sobre bens imóveis e créditos dos trabalhadores. Como créditos com privilégio imobiliário geral temos, entre outros: impostos de IRC e IRS e as contribuições e juros para a segurança social. O IVA goza de privilégio mobiliário geral. Estes são os créditos garantidos que beneficiam de privilégios creditórios gerais, recaindo sobre a totalidade dos bens móveis que integram a massa insolvente. Esta classe de créditos é paga à custa dos bens móveis que não estiverem afetos a garantias reais prevalecentes sobre estes (art.º 175º). Como privilégio creditório mobiliário especial temos as despesas de justiça e imposto sobre as sucessões e doações quando incidem sobre bens móveis, imposto de selo, crédito do autor de obra intelectual entre outros. Entre os privilégios mobiliários gerais temos, a título de exemplo, os créditos provenientes da falta de pagamento de impostos mencionados no art.º 736º