Os reflexos processuais iniciam já na fase postulatória, incidindo sobre a petição inicial. Com efeito, caso haja entendimento sumulado a amparar a pretensão do autor, é recomendável sua indicação na peça vestibular.
Havendo pleito pela concessão de tutela de urgência, a existência de súmula vinculante influenciará na análise do fundo do fumus boni juris324.
Explicaremos, tomando como exemplo de tutela de urgência a tutela
antecipada do art. 273 do CPC, em todas as suas modalidades.
Praticamente todos os autores afivelam o fumus boni juris à questão probatória325. A postura é correta, na medida em que a própria lei fala em prova
inequívoca, que convença o juiz da verossimilhança das alegações. Isso, todavia,
não é tudo. A prova, sabemos, é mais um argumento retórico a ser utilizado no convencimento do magistrado326. Não é, porém, o único, havendo, para além da argumentação fática, as considerações jurídicas de direito. Ainda que provados os
323 Naturalmente, a súmula vinculante tem aptidão para vincular decisões judiciais em qualquer tipo de processo e de procedimento, inclusive em sede de execução.
324 “Parte da doutrina ainda é indevidamente cautelosa no emprego da locução fumus boni juris no trato dos requisitos para as medidas antecipatórias de tutela, mas essa atitude não é mais que o reflexo da falsa crença de que a antecipação e a cautela fossem fenômenos absolutamente distintos [...]. A idéia de uma fumaça, como indício da existência das chamas vivas de um direito, está presente na sistemática dos requisitos para concessão de uma e de outra, indistintamente [grifo do autor].” DINAMARCO, Cândido Rangel. A nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 63.
325 “É a prova inequívoca que conduz o magistrado a um estado de verossimilhança da alegação”. BUENO Cássio Scarpinella. Tutela antecipada. 2 ed. Saraiva: São Paulo, 2007. p. 38. “A chamada „prova inequívoca‟ capaz de convencer o julgador da „verossimilhança‟ da alegação apenas pode ser compreendida como prova suficiente para surgimento do verossímil”. MARINONI Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo, p. 271.
326
“A intenção da parte, ao produzir a prova, é sempre a de convencer o magistrado que decidirá a lide”. LUCENA, Clarissa Santos. Prova inequívoca da verosimilhança e reversibilidade do “provimento” antecipado: breves considerações sobre a tutela antecipada e a efetividade jurisdicional. In: ARMELIN, Donaldo (coord.).Tutelas de urgência e cautelares. Estudos em homenagem a Ouvídio A. Baptista da Silva. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 250.
fatos, é necessário verificar como o direito os qualifica juridicamente e se efetivamente acolhe a pretensão autoral.
Portanto, aos fatos deve-se adicionar o direito. É a soma destes dois elementos que levará o magistrado a um nível razoável de convencimento, apto ao eventual deferimento da antecipação de tutela.
Os contornos dessa questão de fundo ficam mais nítidos se considerarmos a possibilidade de antecipação de tutela criada pelo § 6º do art. 273 do CPC – antecipação da tutela da parte incontroversa do pedido327. Se a alegação fática está incontroversa, a questão probatória despe-se de importância, restando apenas a questão de direito. Ninguém defenderá que, por mais estabilidade que tenham as alegações fáticas, deva o juiz conceder a antecipação de tutela caso o direito não socorra o pleito autoral. Deverá, muito ao contrário, julgar improcedente o pedido, quiçá liminarmente, se presentes os requisitos do art. 285-A do CPC.
Havendo súmula vinculante a respeito da tese defendida na inicial, fica absolutamente resolvida a questão de direito, restando ao juiz, agora sim, convencer-se da plausibilidade das alegações fáticas.
A súmula vinculante figura, portanto, como argumento inafastável, a encaminhar o magistrado para o reconhecimento do fumus boni juris. Se a tese apresentada é vinculadamente sumulada pelo STF, basta que os fatos narrados estejam amparados por suporte probatório apto a indicar a sua verossimilhança, para que inexoravelmente seja reconhecida a presença do fumus boni juris.
Tome-se de exemplo a Súmula Vinculante nº 12: “A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal”.
Suponha-se o ajuizamento de ação civil pública – com pedido de antecipação de tutela – objetivando condenação de determinada universidade pública a efetuar todas as matrículas sem a cobrança de qualquer taxa. A existência da citada súmula praticamente impõe ao magistrado o deferimento da tutela antecipada, desde que demonstrado o periculum in mora – aqui consubstanciado,
por exemplo, no fato de a ação ter sido ajuizada às vésperas do início do ano letivo.
327 Sabemos, e concordamos, que boa parte da doutrina vê aí um caso de concessão de tutela definitiva, mas ainda assim o exemplo é válido. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo, p. 268.
De outro lado, havendo súmula vinculante em sentido contrário à tese defendida, deverá o juiz não só indeferir o pleito antecipado, como também proferir sentença liminar de improcedência – sem citação –, na forma do art. 285-A do CPC. Se, ao revés, o magistrado determinar a citação do réu para oferecimento de resposta, caberá, por parte deste, a apresentação de reclamação ao STF pela inaplicabilidade de súmula vinculante, consubstanciada na recusa do magistrado na aplicação do art. 285-A do CPC.
Alguém poderia qualificar de óbvias estas nossas considerações. Seria esse então um grande elogio, pois, como diria Edgar Allan Poe, foi exatamente o desprezo pelo obvio o que impediu o delegado de encontrar a carta roubada que estava à mostra de todos, dependurada por uma fita azul, numa lareira no meio da sala. Nil sapientiae odiosius acumine nimio328
No que toca às respostas do réu propriamente ditas, a existência de súmula vinculante contrária ao pedido do autor, acaso não tenha sido imediatamente considerada pelo juiz na aplicação do art. 285-A do CPC, deverá ser apontada em contestação como a primeira alegação de mérito. Nesse caso, deve o juiz julgar antecipadamente a lide, na forma do art. 330, I, do CPC.
Numa concepção mais clássica da teoria das condições da ação – já hoje bastante combatida329, seria mesmo possível afirmar a impossibilidade jurídica do
pedido do autor. Isso porque a súmula é a interpretação oficial da lei330 e, portanto,
haveria lei a impedir de plano e em tese a pretensão autoral331.
328
“Na sabedoria, nada mais odioso que julgar-se sábio”. POE, Edgar Allan. A carta roubada. Histórias extraordinárias. Trad. de Brenno Silveira e outros. São Paulo: Nova Cultural, 2003, p. 203- 224, principalmente as páginas 203 e 221.
329 Foi na aula inaugural, proferida na Universidade de Turim, em 1949, que Enrico Tulio Liebman enunciou a famosa teoria das condições da ação, que eram três: legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Ocorre que o principal exemplo por ele utilizado para a impossibilidade jurídica do pedido era o divórcio que, no entanto, passou a ser permitido na Itália com a edição da Lei nº 898/70. Assim, a partir da terceira edição do seu manual, Liebman suprimiu essa terceira condição da ação, restando apenas as outras duas. Não obstante, nesse meio tempo, foi promulgado o CPC brasileiro, em 1973, que traz ainda as três condições da ação. A respeito, ver nota 127 de LIEBMAN, Enrico Túlio. Manual de direito processual civil. Trad. da 4. ed. italiana por Cândido Rangel Dinamarco. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 204.
“Com relação a uma das condições da ação, justifica-se plenamente a controvérsia doutrinária quanto à natureza da sentença que a declara ausente: trata-se da possibilidade jurídicado pedido [...] Verificada a impossibilidade jurídica da demanda, quer isso decorra do pedido, da causa de pedir, ou das próprias partes, a cognição realizada pelo juiz é suficiente para julgar improcedente a pretensão de plano [grifo do autor]” BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 265-266.
330 “Ademais, é necessário ter em vista que o juiz, quando decide com base na súmula vinculante, decide com apoio na lei em sua interpretação „oficial‟ (= tida como correta no sistema) [grifo do
Havendo súmula vinculante contrária à tese autoral, resta ao requerente apenas a possibilidade de demonstrar, na petição inicial, por argumentos fáticos dependentes ou não de outras provas além da documental, que o caso concreto possui peculiaridades que desbordam dos limites sumulares, merecendo outra solução.