4 PRESENTASJON AV FUNN
5.2 En Profesjonell centimeter i reguleringsarbeidet
No Brasil, a infiltração de agentes é aludida em duas leis, quais sejam: nº 9.034/95 e nº 11.343/06, que tratam, respectivamente, dos meios de combate às organizações criminosas e do tráfico de drogas. São estes os dispositivos, pela ordem:
Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (omissis)
V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
À partida, percebe-se que são parcas as previsões legais, limitando-se a permitir a infiltração de agentes, sem, entretanto, minudenciar aspectos fundamentais, como fazem as legislações estrangeiras, conforme exposto no tópico supra.
Detendo-nos mais especificamente à Lei nº 9.034/95 – já que a outra previsão é específica para a Lei de Drogas –, é necessário que se aportem considerações acerca de sua evolução. É que, ainda no âmbito legislativo, o projeto desta Lei28 trazia a seguinte redação
para o Art. 2º:
Art. 2º (omissis)
I – a infiltração de agentes da polícia especializada em quadrilhas ou bandos, vedada qualquer co-participação delituosa, exceção feita ao disposto no Art. 288 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código penal, de cuja ação se preexclui, no caso a antijuridicidade.
Na análise do aludido projeto de Lei, o dispositivo em comento foi vetado pelo então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso. A justificativa foi no sentido de que a previsão contrariaria o interesse público, vez que não contemplava a necessidade de autorização prévia do Judiciário para a efetivação da infiltração. Ademais, a parte final excluía, de plano, a antijuridicidade em relação ao crime de quadrilha ou bando (Art. 288, CP), o que, no entender do Ministério da Justiça (a quem coube a fundamentação do veto), afrontaria os princípios adotados pela sistemática do Código Penal (JOSÉ, 2010).
Assim, a Lei nº 9.034/95, em sua redação original, não fazia menção à infiltração de agentes como meio de investigação. Este panorama só se alterou com a edição da Lei nº 10.217, de 2001, que acrescentou o inciso V ao Art. 2º, com a redação já mencionada, em que se pode destacar a vinculação da medida à prévia autorização judicial e a falta de referência à responsabilidade penal do agente infiltrado.
O cotejo entre as legislações estrangeiras e a brasileira permite inferir que esta é absolutamente insuficiente e não alberga o instituto da maneira como deveria fazê-lo. Há, portanto, clara deficiência normativa que prejudica a aplicação efetiva deste meio operacional, até porque ausentes quaisquer balizas normativas que deem segurança (jurídica e fática) à operação.
28O projeto de Lei nº 3.516, de 1989 (“Projeto Miro Teixeira”) foi o primeiro pertinente à temática do crime
organizado no Brasil, elaborado por uma subcomissão presidida pelo Deputado Miro Teixeira, que tinha como relator o Deputado Michel Temer, instituída no âmbito da Comissão de Constituição, Justiça e Redação (JOSÉ, 2010, p.38).
Um dos problemas, todavia, foi solucionado com a definição de organizações criminosas dada pela Lei nº 12.694/2012. Com efeito, é possível, diante desse novo contexto normativo, identificar as hipóteses criminosas em que a utilização dos meios operacionais de investigação previstos na Lei nº 9.034/95 é viável.
Aqui, não se olvide a previsão da Lei de Drogas, acima mencionada. É que nem toda investigação relacionada ao tráfico de drogas envolve um organização criminosa tal como definido na Lei. Impõe-se, portanto, uma interpretação sistemática e arrimada no princípio da proporcionalidade, razão por que a infiltração de agentes só deve ser utilizada na investigação do narcotráfico quando envolver uma organização criminosa.
O entendimento ora esposado baseia-se na ideia de que a previsão do Art. 53 da Lei de Drogas torna-se despicienda frente à definição trazida pela Lei nº 12.694/2012, conduzindo interpretação diversa à inegável desproporcionalidade. É que em uma investigação de tráfico de drogas que não envolva associação organizada de pelo menos três pessoas29 não é razoável
o uso de medida tão extrema como a infiltração de agentes, até porque, nesse caso, certamente haverá outros métodos suficientes para a formação do arcabouço probatório. As demais hipóteses – quando se tratar de organização criminosa voltada ao tráfico – já estão albergadas pela Lei nº 9.034/95 (conjugado com o conceito trazido pela Lei nº 12.694/12). No mais, o fato de a Lei de Drogas ser especial e posterior em relação à Lei das organizações criminosas não infirma as considerações aqui expendidas.
Ocorre que, conquanto esteja definido o âmbito de aplicação da Lei nº 9.034/95, ainda restam outras questões que precisam, necessariamente, estar previstas em Lei, sob pena de se subutilizar o instituto em comento. Dentro dessa ordem de ideias, é preciso que sejam expressamente definidos pelo legislador: 1) legitimidade para requerer a medida; 2) regulamentação sobre a concessão e o uso de identidade falsa; 3) a (ir) responsabilidade penal do agente; 4) a delimitação temporal da infiltração; 5) medidas de controle judicial (prévio e concomitante) da atividade; 6) limites e objetivos da atuação do agente; 7) formas de preservação do sigilo da operação e da segurança do agente infiltrado e 8) regulamentação sobre o testemunho do infiltrado. Além disso, já há determinações nos dispositivos ora em
29 Isso porque a busca por vantagem econômica é intrínseca ao tráfico de drogas e as penas previstas na Lei
11.343/2006, para os principais crimes, superam e muito o limite de 4 (quatro anos) anos (arts. 33, caput, 34 usque 37). No ponto, relembre-se o conceito de organização criminosa (Art. 2º, Lei nº 12.694/12): “associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que infor- malmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.
vigor da necessidade de autorização judicial prévia e limitação da infiltração a agentes públicos30.
A rigor, a carência legislativa limita a efetivação do método investigativo em estudo, tornando tabula rasa a previsão do Art. 2º, V, da Lei nº 9.034/95. Isso porque o cotejo entre a legislação pátria e as legislações estrangeiras permite asseverar, com segurança, que o instituto existe apenas em termos formais no Direito brasileiro.
Nem por isso, contudo, o seu estudo se torna despiciendo. É justamente pela ausência de previsão legal – aliada à importância e à utilidade desta técnica investigativa no contexto do combate ao crime organizado – que não se pode prescindir da discussão acerca das suas nuances.