Ao lado do princípio da precaução, o princípio do poluidor pagador é outro vetor fundamental no estabelecimento de um ambientalismo moderno e apto a enfrentar os desafios que a economia globalizada e o capitalismo largamente praticado em todos os continentes impõem.
O princípio do poluidor pagador está previsto na Declaração do Rio 1992, no Princípio 16, consoante o qual está preconizada a internalização dos custos ambientais por aquele que desempenhe atividade potencialmente poluidora.
Segundo noticiam Sarlet e Fensterseifer (2014, p. 85), as origens do princípio em estudo remontam à legislação ambiental alemã da década de 1970, que tratava do Verursacherprinzip. Já em 1972, o princípio foi adotado pela OCDE (Organization for Economic Cooperation and Development), inicialmente concebido antes com um princípio econômico do que como um princípio jurídico propriamente dito.
No Brasil, o princípio do poluído pagador já estava previsto no art. 4º, VII, da Lei nº 6.938/1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente.
Trata-se de um princípio para cuja compreensão convém uma abordagem, ainda que breve, de conceitos afeitos se não à economia propriamente dita, pelo menos à Análise Econômica do Direito.
Inicialmente, é preciso esclarecer que existem custos internos e custos externos na produção de bens e serviços.
Pode-se dizer que são três os tipos de recursos utilizados na produção de bens e serviços, a saber, os recursos naturais (capital natural), os recursos humanos (capital humano) e os recursos manufaturados (capital manufaturado) (MILLER, 2008, p. 475).
Esses recursos, quando utilizados no seu processo produtivo, são normalmente considerados na formação do preço do produto ou serviço, uma vez que fazem parte de seu custo interno. São utilizados na sua fabricação. Portanto, são considerados internalidades e compõem o custo dos produtos e serviços, sendo suportados por seus fabricantes e repassados aos seus consumidores.
Ocorre que, para além dessas citadas internalidades, existem outros fatores denominados externalidades, que também deveriam compor, mas em geral não compõem, o custo de produtos e serviços.
Tratam as externalidades de efeitos marginais ao processo produtivo, geralmente decorrentes da colocação de determinados bens e produtos no mercado. É o caso, p. ex., da
poluição ou do aumento do tráfego decorrente da colocação de automóveis no mercado. As externalidades são suportadas por toda a comunidade, embora somente tenham gerado lucro ou benefício para os produtores ou consumidores dos bens e serviços em questão.
Pode-se dizer que as externalidades tendem a conduzir a uma elevação na produção que seria realizada em menor escala, se fossem considerados esses custos marginais externalizados pelo produtor.
Para os economistas ecológicos, assim como para os economistas ambientais, as externalidades negativas ou custos marginais concernentes à degradação ambiental deveriam ser internalizados na fixação de um denominado preço com custo total (MILLER, 2008, p. 479).
Essa posição é compatível com uma teoria apresentada originalmente por Ronald Coase, que recebeu o Prêmio Nobel de economia em 1991, e escreveu duas obras decisivas para a formação posterior da hoje denominada Law and Economics, a saber, The Nature of the firm(1937) e The Problem of Social Cost (1960).
É possível identificar na introdução do princípio do poluidor pagador o Direito Ambiental um aproveitamento da teoria de Coase, posteriormente desenvolvida com desdobramentos diversos por professores como Richard Posner, Oliver Williamson, Guido Calabresi entre outros.
Isto porque esses professores identificaram, em suma, que o estudo interligado da Economia, do Direito e das Organizações, levaria a um aperfeiçoamento de todas estas disciplinas, que assim poderiam ser analisadas com maior profundidade mercê de uma maior amplitude dos fundamentos.
De acordo com os estudos de Coase e os que lhe sucederam, é possível prever futuros riscos potenciais das atividades econômicas e agir proativamente em relação a estes riscos.
Embora as teorias ora abordadas não tenham por escopo tratar da questão ambiental, as idéias por elas lançadas são aproveitadas para a compreensão do princípio do poluidor pagador.
Com efeito, conforme consigna Rachel Sztajn (2005, p.74), é comum aos estudos da Análise Econômica do Direito “a percepção da importância de recorrer a alguma espécie de avaliação ou análise econômica na formulação de normas jurídicas visando a torná-las mais eficientes”.
especificamente da Escola de Chicago, é a idéia de que visando uma maior eficiência, convém estabelecer normas jurídicas incentivadoras de comportamentos individuais aptos a atender os interesses sociais (SZTAJN, 2005, p.74).
Essa idéia visa evitar a denominada tragédia dos comuns, referida inclusive por Lorenzetti (2010, p. 35). No caso, dos bem comuns, ninguém é seu proprietário exclusivo, que tenderia a proteger o bem de uma atividade devastadora. De outra parte, sendo o bem comum, como aliás é o macrobem ambiental, acessível a todos, é de se esperar uma utilização tão intensa quando degradante do bem, colocando em risco sua manutenção mesma.
Com base nas considerações acima expostas, é possível obter uma melhor compreensão do alcance que se pretendeu dar ao princípio do poluidor pagador.
O preceito foi instituído para melhor promover a justiça distributiva, no que concerne ao uso do ambiente, por meio de uma distribuição mais adequada dos custos ambientais decorrentes das atividades econômicas.
Alguns dos elementos destacados no conceito deste princípio, tal como enunciado no princípio 16 da Declaração do Rio de 199263, são a internalização, os custos ambientais, a responsabilidade do poluidor, a primazia do interesse público.
Sobre internalização, as considerações prévias já externam seu conteúdo, podendo ser descrita como o cômputo do custo relativo à proteção do bem ambiental no processo produtivo do bem ou do serviço objeto da atividade econômica considerada.
Custos ambientais são as conseqüências da atividade degradante que se pretende evitar. Haverá despesas tendentes a evitar ou, caso não seja mais possível evitar, reduzir a um grau tolerável e passível de compensação a agressão ao meio ambiente.
Na primeira hipótese, que trata de evitar o dano, o empreendedor incluirá no seu planejamento econômico medidas que quando adotadas tornam a atividade inócua ao meio ambiente.
Observe-se que impedir que ocorra o dano ambiental é o escopo primeiro do princípio do poluidor pagador, que deve ser interpretado em harmonia com o princípio da prevenção-precaução e com atenção para o dever fundamental de proteção do ambiente.
Portanto, o preceito não dispõe que o “poluidor” pague para degradar, mas que ele deverá custear as medidas necessárias para que sua atividade econômica seja realizada sem nenhum prejuízo ao meio ambiente. Esta é a situação idealizada para a aplicação do princípio.
63
“As autoridades nacionais devem procurar promover a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo da poluição, com a devida atenção ao interesse público e sem provocar distorções no comércio e nos investimentos internacionais.”
Apenas considerando que haverá casos em que já tenha ocorrido algum dano, é que se imagina uma segunda hipótese de aplicação do princípio.
Nessa segunda hipótese, identifica-se um dano, porém um dano passível de compensação. Leme Machado (2014, p. 93) trata da compensação ambiental, mencionado inclusive sua previsão legal, no Brasil, no art. 36, § 3º, da lei nº 9.985/200.
O autor admite uma compensação prévia à ocorrência do dano, bem como aquela que ocorre após a verificação do mesmo (MACHADO, 2014).
Embora não se possa conceber a compensação, corolário que é do princípio do poluidor pagador, como um pagamento pelo “direito” de poluir ou degradar, uma vez prevista em lei, a compensação é possível. Contudo, nem todo dano será admitido como passível de compensação. Há danos com os quais o ordenamento não se coaduna em absoluto. Outros haverá, nos quais, verificadas a natureza e a dimensão do dano esperado e as medidas de compensação propostas, por meio do competente Estudo de Impacto Ambiental, ela poderá ser autorizada como expressão da aplicação do principio do poluidor pagador.
Para além da responsabilidade do poluidor, decorre deste mesmo princípio como um desdobramento natural do mesmo a inclusão do usuário pagador como co-responsável do processo.
Com efeito, a lógica econômica que inspirou o princípio, recomendando a internalização de custos ambientais originalmente concebidos como externalidades, fundamenta-se no fato de que não se deve atribuir à coletividade inteira o ônus decorrente de determinada atividade econômica, se não a quem dela se beneficia, no caso, o produtor do bem ou serviço e o consumidor do mesmo.
Sarlet e Fensterseifer (2014, p. 86) reconhecem a existência de um princípio do usuário-pagador no direito ambiental brasileiro, inclusive com previsão expressa na parte final do art. 4º, VIII, da Lei nº 6.938/81, consoante o qual deve o usuário do bem ambiental deve ater-se a um consumo racional e sustentável.
O outro elemento que se evidencia na análise do conceito do princípio do poluidor-pagador é a primazia do interesse público.
Com efeito, o comando prevê a atuação das autoridades nacionais para interferir na atividade econômica privada potencialmente degradante com a devida atenção ao interesse público.
Portanto, onera-se o particular, desonerando e coletividade e com o objetivo de preservar o interesse público consubstanciado na proteção do bem ambiental.
imposição de deveres ao particular, deveres estes que se expressam como corolários do dever fundamental de proteção do ambiente.
Um outro ponto ainda não muito explorado, que surge da análise mais acurada do princípio em estudo, é o que diz respeito às externalidades positivas.
Com efeito, a atividade produtiva pode gerar externalidades positivas e negativas, mas para o estudo do princípio do poluidor-pagador, interessa precipuamente a consideração das externalidades negativas, consoante até agora demonstrado.
No entanto, a verificação da possibilidade de ocorrência de externalidades positivas decorrentes da atividade privada tem dado ensejo ao reconhecimento de uma outra vertente deste princípio ou ainda de um outro princípio, denominado princípio do protetor – recebedor.
Segundo Maurício Andrés Ribeiro (2016), o princípio do protetor-recebedor é o avesso do princípio do poluidor-pagador.
Com efeito, mormente nas sociedades mais carentes, a imposição de pagamento para o desempenho de atividades potencialmente poluidoras pode não atrair investidores devido a pouca disposição para realizar despesas em uma situação de pobreza.
No entanto, o incentivo econômico a quem protege além dos limites do seu dever pode configurar uma ferramenta de grande efetividade, atraindo o interesse de muitas pessoas. O conteúdo do princípio é o estabelecimento de uma sanção premial ao protetor, que ao receber o benefício econômico, internaliza como ganho a externalidade positiva decorrente de sua atividade.
Embora ainda não tão difundido, este princípio já se encontra previsto na legislação, por meio da Lei nº. 12.305/2010, que estabelece, em seu art. 6º, II, o princípio do protetor-recebedor como princípio vetor da Política Nacional dos Resíduos Sólidos.
Portanto, vê-se que, seja na sua acepção original, seja considerando os desdobramentos das facetas do usuário-pagador ou do protetor-recebedor, o princípio do poluidor-pagador é instrumento de grande utilização no direito ambiental atual.