A doutrina individualista e voluntarista consagrada pelo Código de Napoleão inspirou as codificações posteriores e a elaboração do Código Civil de 1916 que tratara de regular formalmente a atuação dos sujeitos de direito (contratante e proprietário): poder de contratar, fazer circular riquezas e adquirir bens como expansão da própria inteligência e personalidade.
Essa doutrina considerava os diplomas civis como verdadeiras “Constituições” do direito privado, assumindo o papel de estatuto único e monopolizador das relações privadas, ou seja, o direito público não interferiria na esfera privada. O Código Civil de 1916 marcava um “mundo de segurança”, que significava segurança quanto à disciplina balizadora dos negócios, quanto às regras do jogo. Havia, na verdade, a estabilidade proporcionada por
508 APARÍCIO, Márcia de Oliveira Ferreira. Cláusulas gerais: a incompletude satisfatória do sistema. In:
LOTUFO, Renan (Coord.). Sistema e tópica na interpretação do ordenamento, p. 05.
509 TEPEDINO, Gustavo. Crise das fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de
2002. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil: tomo II, p. 7.
510 GOMES, Daniela Vasconcellos. A evolução do sistema de direito civil: do individualismo à socialidade.
regras quase imutáveis nas relações econômicas511. Em outras palavras, os códigos privados disciplinavam as relações jurídicas entre particulares, com exclusão de qualquer intervenção estatal, principalmente na área econômica que era regida pela autonomia privada e pela concepção individualista de propriedade privada512.
Contudo, essa era de estabilidade e segurança entra em declínio na Europa na metade do século XIX acarretando reflexos na política legislativa brasileira a partir dos anos 1920. Essa situação se evidencia, porque os movimentos sociais, o processo de industrialização e as vicissitudes do fornecimento de mercadorias além da agitação popular, intensificadas pela eclosão da primeira guerra mundial, atingiram o direito europeu e também o ordenamento jurídico brasileiro e ocasionaram o surgimento da necessidade de intervenção estatal na economia.
Desde então, o Estado legislador passou a editar legislações extracodificadas visando reequilibrar o quadro social formado pela consolidação de novas castas econômicas. Assim mesmo, o Código Civil de 1916 ainda mantinha o sentido de completude e de exclusividade no sistema jurídico privado. Essa legislação de emergência, tratando de matérias não reguladas pelo Código Civil, não abalara os alicerces da dogmática do direito civil, mesmo com a intensificação dos impactos causados na economia mundial decorrentes das duas grandes guerras mundiais513.
No entanto, essa situação foi sendo alterada pelo surgimento de conflitos sociais emergentes e também por falta de regulamentação jurídica de inúmeras situações suscitadas pela realidade econômica. Essas foram causas de intervenção estatal e, a partir dos anos 30, o legislador brasileiro editou leis mais abrangentes não previstas pelo codificador, mas isentas do caráter emergencial ou conjuntural antes observado. Esse fator provoca a perda do caráter de exclusividade do Código Civil de 1916 na regulação das relações patrimoniais privadas. Nesse contexto, a legislação extravagante regula novos institutos, surgidos pela evolução econômica, possuindo o caráter de especialidade quanto à matéria tratada e relegando ao
511 TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: TEPEDINO,
Gustavo. Temas de Direito Civil, p. 02 e 03.
512 FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado, p. 35. Ressalta-se que a França teve inúmeras constituições ao longo da história. Por tal razão, o Code Civil foi considerado como monumento de estabilidade, simbolizando a firme permanência da sociedade civil e das relações intersubjetivas, diante das relações políticas. Nesse contexto, a maioria das constituições liberais, em razão de sua flexibilidade e da ausência de eficácia vinculante frente ao legislador ordinário, não possuiam força para provocar e programar modificações no âmbito privado (p.39).
Código Civil de 1916 a disciplina do direito comum. Na verdade, houve uma longa intervenção estatal assistencialista, expressão da política legislativa do Welfare State 514.
Contudo, inicia-se a chamada descodificação: Lei do Inquilinato de 1919; Reconhecimento de filhos ilegítimos (Lei nº 883/49); Efeitos civis do casamento religioso (Lei nº 1.110/50); Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62); Condomínios em edificações e incorporações imobiliárias (Lei nº 4.591/64); Alimentos (Lei nº 5.478/68); Aquisição de imóvel rural por estrangeiro (Lei nº 5.709/71); Direitos Autorais (Lei nº 5.988/73); Registros Públicos (Lei nº 6.015/73); Responsabilidade Civil por danos nucleares (Lei nº 6.453/77); Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77); Usucapião especial de imóveis rurais (Lei nº 6.969/81).
A primeira metade do século XX foi marcada por um longo processo de industrialização e por movimentos sociais instigados pelas dificuldades econômicas. Tais acontecimentos novamente impulsionaram a intervenção estatal legislativa e propiciaram a vigência de constituições dotadas de normas e princípios que resguardavam deveres sociais diante do desenvolvimento da atividade econômica privada, como ocorreu com a Constituição Brasileira de 1946 e com a Constituição Italiana de 1948. Assim, o Código Civil perde o seu papel de constituição do direito privado. Paulatinamente, as constituições passam a tratar de assuntos que anteriormente pertenciam exclusivamente aos códigos civis, como por exemplo a função social da propriedade, os limites da atividade econômica e a organização da família515.
No Brasil, esse processo intervencionista consolida-se pela promulgação da Constituição Federal de 1988 disciplinando vários institutos que tipicamente eram apenas disciplinados pelo Código Civil de 1916. É o fenômeno da relevância constitucional das relações privadas516.
Essa intervenção estatal também ocorre por meio da vigência de estatutos específicos: Estatuto da Criança e Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), Código do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990) e Lei de Locações (Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991) além do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001). Consolida-se a era dos estatutos. Eles trazem primordialmente princípios, matérias civis, processuais, penais e administrativas, possuindo cláusulas gerais, texto com linguagem mais setorial do que a jurídica e vantagens (financiamentos subsidiados, redução de impostos, taxas
514 TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: TEPEDINO,
Gustavo. Temas de Direito Civil, p. 04-05.
515 Ibid., p. 06-07.
516 FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado.
ou tarifas públicas) ao destinatário da norma jurídica incentivando-o ao cumprimento dos deveres descritos pela legislação extracodificada.
Ademais, o legislador condiciona a proteção de situações jurídicas contratuais ao cumprimento de deveres não patrimoniais em razão da influência do direito da personalidade e da dignidade humana. Além disso, esses estatutos são promulgados por meio do debate entre grupos sociais interessados na regulação dos respectivos setores (locador-locatário, fornecedores-consumidores)517.
Esse quadro traduz a era da descodificação, que ocorreu também em vários países europeus, formada por microssistemas de direito privado. Desloca-se a tábua axiológica, unificadora do sistema jurídico composto por universos legislativos setoriais, localizada anteriormente no Código Civil, para a Constituição Federal518-519. Busca-se subordinar todo o direito privado à orientação unificadora da Constituição520.
Nos séculos XVIII e XIX houve o desenvolvimento do constitucionalismo e da codificação modernos. Nessa época vigorou o entendimento de que havia incomunicabilidade entre a Constituição e o Código Civil. Esses dois diplomas andaram de maneira paralela, intercalando-se somente sob o aspecto formal em razão do princípio da hierarquia das leis e dos cânones que estabeleceram a vigência da lei no tempo e no espaço521.
Os direitos fundamentais foram vistos como direitos opostos ao Estado, dirigidos contra o “Estado”, como a garantia da liberdade aos seus indivíduos. Diante do panorama anterior dicotômico entre o Código Civil e a Constituição não havia entendimento jurídico no que se refere à relação entre direitos fundamentais e relações jurídicas privadas. Havia uma impossibilidade histórica522.
Entretanto, diante da complexidade da aplicação do direito, surge a perspectiva civil- constitucional, como alternativa para a reunificação do sistema, interpretando todo o direito civil codificado e extracodificado com base nas disposições constitucionais523.
517 TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: TEPEDINO,
Gustavo. Temas de Direito Civil, p. 08-11.
518 Ibid., p. 11 e 13.
519 Id., Crise das fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002. In: TEPEDINO,
Gustavo. Temas de direito civil: Tomo II, p. 5.
520 FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado, p. 42.
521 MARTINS-COSTA, Judith. Os direitos fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 67.
522 Ibid., p. 69.
523 GOMES, Daniela Vasconcellos. A evolução do sistema de direito civil: do individualismo à socialidade.
A Constituição torna-se a catedral jurídica na qual se organiza o sistema de direito privado (e também público) tendo seu significado filosófico na expressão jurídica de uma racionalidade lógico-formal e sua eficiência prática na normatividade de suas regras portadoras de modelos de diretividade524. Contudo, mesmo que se entenda que o Código Civil não seja mais o centro do sistema jurídico privado, e sim, a Constituição, não há incompatibilidade de codificação em tempos modernos considerando que os Códigos continuam tendo um papel extremamente importante no que diz respeito à veiculação dos princípios e normas infraconstitucionais que complementem a Constituição. Em suma, ressalta-se a importância do Código na vida do cidadão comum porque ele é capaz de oferecer efetividade às regras consubstanciadas na Constituição Democrática525.
Ao lado disso, outro enfoque importante a ser direcionado à perspectiva civil- constitucional é a subordinação direta que muitos institutos de direito privado têm no tocante à Constituição Federal. Ou seja, matérias que tradicionalmente seriam de direito civil são contempladas em dispositivos constitucionais, como, os direitos de personalidade, de propriedade, de relações de consumo, de família, entre outros526-527.
Ademais, a Constituição Federal de 1988 trouxe grandes princípios como a sociabilidade, a proporcionalidade e a razoabilidade528 e outros preceitos que condicionam a própria leitura e interpretação do direito privado529.
Para se definir o papel da Constituição Federal, diante da teoria das fontes normativas do direito civil, é necessário estabelecer a relação entre a norma constitucional e a norma ordinária. Desse modo, a doutrina do direito privado, a partir dos anos 1960, incluiu a Constituição entre as fontes do direito privado, possibilitando o diálogo entre a terminologia e os conceitos originários da Constituição e os institutos jurídicos de direito privado. No Brasil, essa tendência denominou-se “constitucionalização do direito privado”. Suas raízes surgiram a partir da expressão “eficácia civil dos direitos fundamentais” originária da interpretação
524 GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. Tradução Cláudia Berliner. Revisão da
tradução Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 112.
525 LOTUFO, Renan. A codificação: o Código Civil de 2002. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore
(Coords.). Teoria Geral do Direito Civil, p. 97 e 99.
526 GOMES, Daniela Vasconcellos. A evolução do sistema de direito civil: do individualismo à socialidade.
Revista de Direito Privado, p. 59.
527 SARLET, Ingo Wolfgang. Mínimo existencial e direito privado: apontamentos sobre algumas dimensões da
possível eficácia dos direitos fundamentais sociais no âmbito das relações jurídico-privadas. Revista
Trimestral de Direito Civil, p. 53.
528 ASCENSÃO, José de Oliveira. Cláusulas gerais e a segurança jurídica no Código Civil de 2002. Revista
Trimestral de Direito Civil, p. 78.
529Luis Roberto Barroso afirma também que a “Constituição já não é apenas o documento maior do direito
público, mas o centro de todo o sistema jurídico, irradiando seus valores e conferindo-lhe unidade”. BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, p. 59.
moderna que foi concedida pela jurisprudência alemã ao art. 1º a 3º da Lei Fundamental Alemã. Com ela, os direitos fundamentais vinculam a legislação, o poder executivo e a jurisdição, como normas cogentes, vigentes e imperativas530.
Após essa breve explanação sobre a constitucionalização do direito civil, pode-se apontar a divergência acerca da possibilidade, ou não, de aplicação imediata e direta dos direitos fundamentais quando o destinatário é o sujeito de situações jurídicas (ou de fato) privadas531-532. Em outras palavras, qual a eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas ou perante terceiros que não o Estado (Drittwirkung der Grundrechte)533?
Em 1950, Erich Lüth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, queria impedir a divulgação e a produção de um filme elaborado por um ex-nazista. O produtor do filme ingressou com uma ação de indenização por perdas e danos, alegando incitação ao boicote, fundamentando, ainda, que a atitude do presidente era contrária à moral e aos bons costumes (§ 826 do BGB). Dessa maneira, Erich Lüth foi impedido de pronunciar-se à respeito da produção artística. Contudo, ingressou com reclamação constitucional com base no art. 5º da LF (direito à liberdade de expressão). O Tribunal Constitucional Alemão decidiu favoravelmente a Erich Lüth reformando a sentença com fundamento na violação do direito à liberdade de expressão. Foi a primeira vez que esse Tribunal Constitucional julgou uma relação entre particulares aplicando princípios fundamentais, originalmente pertencentes ao direito público534.
Em suma, o Tribunal Constitucional Alemão entendeu que os direitos fundamentais geram efeitos perante o direito privado. Ou seja, os magistrados, ao interpretar cláusulas
530 ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado, p.
58.
531 CALGARO, Gerson Amauri. O direito privado como meio de efetivação dos direitos fundamentais. Revista
de Direito Privado, p. 100.
532 SARLET, Ingo Wolfgang. Mínimo existencial e direito privado: apontamentos sobre algumas dimensões da
possível eficácia dos direitos fundamentais sociais no âmbito das relações jurídico-privadas. Revista
Trimestral de Direito Civil, p. 53.
533 Eugênio Facchini Neto esclarece que essa expressão alemã foi cunhada por H.C. Nipperdey em trabalho
doutrinário publicado em 1954 no qual o autor salienta que na sociedade contemporânea determinadas entidades privadas dispõem de enorme poder econômico e social, capaz de afetar uma grande parcela dos cidadãos e por isso os direitos fundamentais podem ser invocados pelos indivíduos contra a atuação de outros entes privados cujo poder econômico e social (Sozialmachte) os equipara ao próprio Estado. Dentre tais direitos encontrar-se-ia a dignidade humana. Assim, o autor entende que a Constituição expressa uma ordem de valores da qual se podem extrair diretamente regras para resolver juridicamente casos concretos. Ou seja, H.C. Nipperdey entende pela eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas. O autor ocupava cargo de Presidente de uma das seções do Tribunal Federal de Trabalho Alemão e, em uma de suas decisões, declarou, em 5 de maio de 1957, a nulidade de uma cláusula contratual que previa a extinção da relação de trabalho das enfermeiras contratadas por um hospital particular, na hipótese em que viessem a engravidar. FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado, p. 43.
534 ARANTES, Priscila Lacerda Junqueira de. O princípio da igualdade substancial na teoria contratual
gerais e concretizar conceitos jurídicos indeterminados, forçosamente devem levar em consideração os direitos fundamentais consagrados na Constituição, sem perder a lide de sua natureza privada, embora influenciado pelo direito constitucional535.
Importante mencionar que a Lei Fundamental Alemã, em seu art. 1º, alínea III determina que os direitos fundamentais vinculam a legislação, o poder executivo e a jurisdição como direitos imediatamente vigentes536.
A Constituição Brasileira apenas determina a aplicação imediata dessas normas (art. 5º, § 1º). Como regra, os direitos fundamentais vinculam diretamente o ente público em todas as suas dimensões e funções, seja como ordem para atuar no desempenho de suas funções originárias, seja como limites dessa atuação537.
No Brasil, entretanto, esse tema provoca entendimentos doutrinários diversos. Quanto ao fato de existir alguma vinculação do Estado ou dos particulares aos direitos fundamentais, tal premissa é fundamentada pelo contexto de um Estado Democrático de Direito, não há como afastar tal vinculação. Em princípio, há o reconhecimento da vinculação do Estado e dos particulares, portanto, de uma eficácia simultaneamente vertical e horizontal à dignidade humana e, em princípio, a todos os direitos fundamentais. Entretanto, quanto ao modo de incidência (modo pelo qual se dá a vinculação e os efeitos que dela se possa extrair) segue a controvérsia entre nós538.
Priscilla Lacerda Junqueira de Arantes defende a aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais539. Eugênio Facchini Neto postula que os direitos fundamentais devem incidir diretamente nas relações privadas, ao menos, sempre que a controvérsia de que se trata não possa ser resolvida com base na lei em razão de ela ser lacunosa ou oferecer uma solução aparentemente injusta540.
535 FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado, p. 46.
536 Lei Fundamental Alemã: “Art. 1º A dignidade da pessoa humana é intangível. Todos os deveres públicos têm
o dever de respeitá-la e protegê-la. 2. Consequentemente, o povo alemão reconhece ao ser humano direitos invioláveis e inalienáveis como fundamentos de toda a comunidade humana, da paz e da justiça no mundo. 3. Os direitos fundamentais enunciados adiante obrigam os poderes legislativo, executivo e judiciário como direito diretamente aplicável”. AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. p. 71 (nota de rodapé nº 66).
537 CALGARO, Gerson Amauri. O direito privado como meio de efetivação dos direitos fundamentais. Revista
de Direito Privado, p. 102.
538 SARLET, Ingo Wolfgang. Mínimo existencial e direito privado: apontamentos sobre algumas dimensões da
possível eficácia dos direitos fundamentais sociais no âmbito das relações jurídico-privadas. Revista
Trimestral de Direito Civil, p. 74.
539 ARANTES, Priscila Lacerda Junqueira de. O princípio da igualdade substancial na teoria contratual
contemporânea, p. 135 e 138.
Rafael Carvalho Rezende de Oliveira entende essa vertente através da aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas541. Anderson Schreiber assevera a aplicação direta dos princípios constitucionais nas relações privadas. Esse pensamento diverso
- aplicação indireta por meio de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados – provocaria a reedição da velha mentalidade civilística cujas normas constitucionais devem ser interpretadas, enquadradas e lidas à luz dos conceitos de direito civil ocasionando a inversão hermenêutica – em vez de as normas civis serem interpretadas conforme os princípios constitucionais542.
Todavia, Daniela Vasconcellos Gomes comenta que a norma hermenêutica considerada é a norma aplicável diretamente ao caso concreto. Contudo, se não houver norma ordinária regulando o caso em questão, a norma constitucional incidirá diretamente543. Gerson Amauri Calgaro compreende que as normas de direitos fundamentais podem, de maneira excepcional, vincular diretamente os particulares, submetendo situações jurídicas privadas ao controle direto dos direitos fundamentais. Os direitos sociais enumerados nos arts. 6º a 7º impõem regras de observação compulsória nos contratos de trabalho. Relata também o reconhecimento extraordinário da vinculação direta dos particulares frente às relações manifestamente desiguais que se estabelecem entre os indivíduos e os detentores do poder social, por se tratar de situações em que a iniludível desigualdade lembra uma típica relação de Estado. Dessa forma, a realização dos direitos fundamentais nas relações privadas ocorreria em três níveis distintos e complementares: exercício da autonomia privada; interpretação e submissão aos efeitos das normas de direitos fundamentais; solução dos problemas decorrentes das situações jurídicas privadas por meio das decisões judiciais aplicando-se as regras de hermenêutica e as cláusulas gerais544.
Ingo Wolfgang Sarlet compreende que, em princípio, portanto, prima facie, as normas de direitos fundamentais geram efeitos diretamente sobre as normas de direito privado (eficácia vertical), mas também sobre os atos de entidades privadas. Ou seja, essa vinculação dos particulares aos direitos fundamentais não depende de uma prévia mediação do legislador visto que decorre de uma adequada exegese do sentido e do alcance da norma contida no art.
541 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade no
direito civil. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 25, ano 7, p. 119-137, jan/mar 2006. Citação da página122.
542 SCHREIBER, Anderson. O princípio da boa-fé objetiva no Direito de Família. In: MORAES, Maria Celena
Bodin de (Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 449-450.
543 GOMES, Daniela Vasconcellos. A evolução do sistema de direito civil: do individualismo à socialidade.
Revista de Direito Privado, p. 58.
544 CALGARO, Gerson Amauri. O direito privado como meio de efetivação dos direitos fundamentais. Revista
5º, § 1º da CF545. Cuidando-se de relações entre titulares de direitos fundamentais nas quais ocorram situações de tensão, diante do caso concreto, “não há como resolvê-los pela lógica do