Empirical distribution of the whole measuring

O contrato de seguro está incluído entre os contratos por adesão.269

Realmente, o segurado não participa da elaboração de suas condições gerais. Foram elas preparadas pelo segurador, tendo em vista a experiência de cada ramo. Em alguns casos, como o seguro marítimo, foram elaboradas durante séculos.

Em todo contrato de seguro, além das condições gerais, geralmente impressas, há também condições datilografadas que podem modificar as condições impressas para atender a peculiaridades dos riscos cobertos. Não chegam, todavia, a alterar a feição do contrato que continua sendo por adesão.

Maria Helena Diniz270, prefere a expressão por adesão, como sendo mais consentânea com a natureza do instituto, pois forma-se com a aceitação pelo segurado, sem qualquer discussão, das cláusulas impostas ou previamente estabelecidas pelo segurador na apólice impressa, e as modificações especiais que se 268 _{Ernesto Tzirulnick. Apontamentos sobre a operação de seguros. Revista Brasileira de Direito de Seguros. São} Paulo. 1998. p. 43.

269 _{César Fiúza. Contratos de adesão de acordo com o Código Civil. Belo Horizonte. Ed. Mandamentos. 2002. p.} 64.

lhe introduzirem são ressalvas que o segurador insere por carimbo ou justaposição, ou seja, se constitui pela adesão da vontade de um oblato indeterminado à oferta permanente do proponente ostensivo.

Isto porque o seguro, por ser indenizatório, não pode dar vantagens ao beneficiário, de modo que se locuplete às custas do segurador. Em vista disso, o segurado não poderá receber indenização que supere o valor do interesse ou objeto segurado no momento da conclusão do contrato, sob pena de perder o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido (CC, arts. 778 e 766), com exceção de seguro sobre a vida (CC, art. 789), que, por ser bem inestimável, se permitirá convencionar livremente a fixação do valor e fazer mais de um seguro, com o mesmo ou diversos seguradores.

Ensina Maria Helena Diniz271 que os contratos por adesão constituem uma oposição à ideia de contrato paritário, por inexistir a liberdade de convenção, visto que excluem a possibilidade de qualquer debate e transigência entre as partes, uma vez que um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas e impressas pelo outro, aderindo a uma situação contratual já definida em todos os seus termos.

Assim, esses contratos ficam, portanto, ao arbítrio exclusivo de uma das partes — o policitante —, pois o oblato não pode discutir ou modificar o teor do contrato ou as suas cláusulas.

No dizer de Maria Helena Diniz, é o que ocorre com: os contratos de seguro (RT, 487:181); os de venda das grandes sociedades; os de transporte; os de fornecimento de gás, eletricidade, água (estes são tidos como contratos coativos); os de diversões públicas; os de financiamento bancário.

271 _{Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais.} v.3. p. 93.

Aponta Maria Helena Diniz272 que os contratos por adesão supõem: 1°) uniformidade, predeterminação e rigidez da oferta. A uniformidade é uma exigência imprescindível, pois, se o ofertante pretende obter número indeterminado de aderentes para que haja aceitação passiva, será preciso que o conteúdo do contrato seja invariável. A predeterminação unilateral das cláusulas contratuais e a rigidez das condições gerais caracterizam os contratos por adesão. As suas cláusulas deverão ser rígidas, porque deverão ser uniformes; portanto, o ofertante não poderá alterar o teor da policitação senão precedendo-o de ampla divulgação ou aprovação das autoridades (nas hipóteses em que estas controlem tais contratos, como ocorre com as tarifas de transportes, de serviços de luz, telefone etc.). Esses três traços possibilitarão identificar esses contratos;

2º) proposta permanente e geral, aberta a quem se interessar pelos serviços do proponente, dirigindo-se a um grupo indeterminado de pessoas. Assim sendo, o contrato se forma com qualquer pessoa, a não ser naqueles casos em que se permitem ressalvas, como, p. ex., no da empresa de transporte, que não pode ser obrigada a admitir passageiro além da lotação do veículo;

3º) aceitação pura e simples do oblato, simplificando, desse modo, a maneira de produzir-se o consentimento;

4°) superioridade econômica de um dos contratantes, que desfruta de um monopólio de fato ou de direito;

5º) cláusulas do contrato são predispostas e fixadas unilateralmente e em bloco pelo policitante, visto que se dirigem a um número indeterminado de pessoas.

Lembra Maria Helena Diniz273 que: a) pelo art. 424 do Código Civil, serão nulas as cláusulas, apostas nos contratos por adesão, que estipularem a re-

272 _{Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais.} v.3. p. 93 e seguintes.

núncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio, pois a liberdade de contratar deverá ser exercida dentro dos princípios da função social do contrato, probidade e boa fé objetiva e tais cláusulas, além de serem abusivas ou leoninas, geram insegurança contratual; e b) pelo art. 423, resguarda-se a posição do aderente, em relação a cláusulas ambíguas ou contraditórias, adotando-se a interpretação que mais o beneficie, porque o ofertante está em situação mais vantajosa.

Para atenuar os excessos, protegendo os mais fracos, o Estado passou a controlar esse contrato, exigindo uma padronização. Assim sendo, as operações de seguro passaram a ser reguladas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), que estipula índices e condições técnicas sobre tarifas e fixa as características gerais do contrato de seguro274. Competirá à Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) "fixar as condições de apólices, planos de operações e tarifas a serem utilizadas obrigatoriamente pelo mercado segurador nacional e aprovar condições de coberturas especiais" (Dec.-lei n. 73/66, art. 36, c e e).

A seguradora está submetida ao controle governamental, ao preestabelecer as condições a que o segurado adere. Como a policitação da seguradora já obedece a normas que lhe são traçadas, infere-se que há uma adesão bilateral.

Pedro Alvim275 enfatiza que o contrato de adesão, ou por adesão, não surge como o capricho de uma das partes para fazer valer sua vontade preponderante. É a própria natureza da atividade econômica que inspira sua criação.

273 _{Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais.} v.3. p. 93 e seguintes.

274 _{Decreto-lei n. 73/66: Art 32. É criado o Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP, ao qual compete} primitivamente: (...) III - Estipular índices e demais condições técnicas sobre tarifas, investimentos e outras relações patrimoniais a serem observadas pelas Sociedades Seguradoras; IV - Fixar as características gerais dos contratos de seguros; (...).

Na verdade, o aspecto complexo, assumido por algumas relações contratuais (transporte, seguros, diversões públicas etc.), é que as submete a uma regulamentação uniforme, imposta pela conveniência e celeridade na conclusão dos negócios.

A intervenção do Estado nas operações de seguros restituiu às partes contratantes a desejada paridade contratual. Nenhuma cláusula de importância é admitida sem a aprovação prévia das autoridades, que levam em conta não só a segurança das operações técnicas, mas, sobretudo, o interesse da coletividade segurada.

As apólices são padronizadas. Sua redação obedece a um modelo oficial cujas cláusulas atendem ao interesse da comunidade e da segurança técnica das operações. Nem o segurador, nem o segurado têm liberdade de modificá-las, salvo em questões de menor importância para satisfazer peculiaridades do risco.

Não se justifica, pois, qualquer tendência para forçar a inteligência clara das demais condições, com o propósito de favorecer o segurado.

No entanto, exatamente porque tem suas cláusulas padronizadas pelo Estado, às quais submetem-se igualmente segurados e seguradores, Ernesto Tzirulnik276 entende que não se trata o contrato de seguro de contrato de típica adesão, na acepção que toma para este gênero contratual os pactos unilateralmente elaborados por uma das partes contratantes, o que, adverte, não retira por si só, sua legitimidade.

Como ensina Nelson Nery Júnior277, ao discorrer sobre a tutela contratual do consumidor mediante o controle das cláusulas gerais dos contratos, tal governo tanto pode ser judicial quanto administrativo, sendo que a

276 _{Ernesto Tzirulnik. Princípio indenitário no contrato de seguro. RT 759/89. 1999. p. 107.}

277 _{Nelson Nery Junior. Da proteção contratual. In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos}

segunda forma de controle administrativo se dá pela possibilidade de a administração pública poder exercer seu poder de fiscalização e regulamentação, por meio de decretos, portarias e outros atos administrativos, dirigidos ao estabelecimento de padrões para que os administrados possam exercer a atividade controlada e fiscalizada pelo poder público.

E, especificamente a respeito dos contratos de seguro, continua Nelson Nery: “Isso ocorre, por exemplo, com o setor de seguros, que deve obedecer às normas traçadas pela SUSEP (Superintendência de Seguros Privados) ...”.

Como se observa, deve a análise da regularidade ou não de determinados dispositivos dar-se em função dos elementos temáticos ali tratados, e não do fato de estarem sendo pactuados através de contrato de tal ou qual conformação. E é justamente semelhante apreciação que confere ao contrato de seguro absoluta legitimidade.

Ruben S. Stiglitz278 a propósito, no esteio da melhor doutrina argentina, ensina que o contrato de adesão deve ser examinado desprezando- se uma visão prejudicial, pois o fato de ser de adesão é uma característica e não um defeito do contrato.

Giorgio Pietro Vianello279, em monografia que dedica ao estudo do controle público sobre o seguro privado, ao tratar sobre os requisitos e medidas da indenização, ressalta que a indenização não deve constituir-se ocasião de lucro para o segurado.

278 _{Ruben S. Stiglitz. Cláusulas abusivas en el contrato de seguro. Buenos Aires: Abelero-Perrot. p. 27. No} original: Se hace indispensable, a esta altura, advertir al lector que el contrato por adhesión debe ser examinado sin una actitud prejuciosa, pues, como se tiene expresado, 'el ser de adhesión es una característica y no uno defecto del contrato.

279 _{Giorgio Pietro Vianello. Assicurazione privata e controllo pubblico – profili istituzionali di diritto}

dell’impresa e del contrato di assicurazione. Milão: Giuffrè, 1989. p. 133. No original: Uindennizzo non deve costituire occasioni di lucro per 1'assicurato (cosiddetto 'principio indennitario'). Tradução livre: A indenização não deve constituir ocasião de lucro para o segurado.

Note-se a precisa lição de Aurélio Donato Candian280, para quem no seguro de dano é expressa, sob a denominação de princípio indenitário, uma regra que pode ser considerada paralela àquela que preside o critério de ressarcimento do dano na responsabilidade civil, previsão, esta, não isolada mas repetida de tal forma que se eleva à condição de princípio geral de direito dos seguros de dano.

Normalmente se sustenta que a referência ao conteúdo da prestação de uma empresa de seguros no ressarcimento do dano individua a função indenitária do contrato de danos. Tal fim indenitário do contrato é deduzido da primeira parte do art. 1882 inspirado nos arts. 1904 e seguintes, cuja razão é essenciamente a de impedir que o contrato seja um meio de obter um enriquecimento ilícito ou estimular a destruição do bem. O princípio indenitário, portanto, previne a degeneração da função do contrato, possível no caso em que

280 _{Aurélio Donato Candian. Responsabilità civile e assicurazione. Milão: EGEA, 1993; Quantificazione del} danno e assicurazione R.C. p. 111-112. No original: (...)"nell'assicurazione del danni è espressa - sotto la denominazione di 'principio indennitario' - una regola che può essere considerata parallela a quella che presiede al critério di risarcimento del danno nella responsabilità civile" ou, ainda, "previsione, questa, non isolata, ma ripetuta in varie forme si da elevaria a principio generalli del diritto delia assicurazioni del danni".

"Normalmente si sostiene che il riferimento al contenuto delia prestazione de U'impresa di assicurazioni nel risarcimento del danno individua la funzione indennitaria del contralto di assicurazioni del danni.

Tale fine indennitario del contralto desumibile dália prima parte deli' art. 1882 c/c ispira poi gli art. 1904 et seq., la cui ratio è essenziamente quella di impedire che il contrato divenga mezzo per ottenere un illecito arricchimento o per stimolare la distruzioni di beni. Il principio indennitario, quindi, previene la degenerazione delia funzione del contratto, ipotizzabile nel caso in cui esso, invece di essere strumento di reparazioni delia lesione di interessi patrimoniali, provochi 1'eliminazione deli'interesse dell'assicurato a che la lesione no si verifichi o addirittura il sorgere di un suo interesse ai verificarsi delia lesione stessa".

"La rivelanza del principio indennitario è stata evidenziata anche con riferimento al principi tecnici deli'assicurazione. L'eventualità, infatti, di un risarcimento superiore al danno efetivo falserebbe gli elementi determinanti del calcoli attuariali. In questo ordine di idee può essere attributo al principio indennitario un significato ancora diverso, cioè di salvaguardia delia funzione previdenziale deli'assicurazione contro i danni". Tradução livre: nos seguros de dano é expresso – sob a denominação de princípio indenitário – uma regra que pode ser considerada paralela àquela que preside ao critério de ressarcimento do dano na responsabilidade civil, ou ainda, previsão esta não isolada, mas repetida em várias formas elevando-se a princípio geral de direito do seguro de dano. Normalmente se sustenta que a referência ao conteúdo da prestação de uma empresa de seguros no ressarcimento do dano individualiza a função indenitária do contrato de seguro de dano. Tal fim indenitário do contrato decorre da primeira parte dos arts. 1882 e 1904 e seguintes, cuja razão é essencialmente aquela de impedir que o contrato seja usado para obter um ilícito enriquecimento ou para estimular a destruição dos bens. O princípio indenitário, depois, previne a degeneração das funções do contrato, hipótese em que este, ao invés de ser instrumento de reparação das lesões dos interesses patrimoniais, provoca a eliminação do interesse do segurado a que a lesão não se verifique ou povoque o surgimento de um seu interesse em que a lesão aconteça. A relevância do princípio indenitário é evidenciada, também, com referência aos princípios técnicos do seguro. A eventualidade de um ressarcimento superior ao dano efetivo violariam os elementos determinados de cálculo atuarial. Nesta ordem de idéias pode ser atribuído ao princípio indenitário um significado ainda diverso, isto é de salvaguarda da função previdenciária do seguro contra dano.

o contrato ao invés de ser instrumento de reparação da lesão de interesse patrimonial, provoca a eliminação do interesse do segurado a que a lesão não se verifique ou provoque o surgimento de outro interesse no sentido de que a lesão aconteça.

A relevância do princípio indenitário é evidenciada também com referência ao princípio técnico do seguro. Na eventualidade de um ressarcimento superior ao dano efetivo faltariam os elementos determinantes do cálculo atuarial. Nessa ordem de idéias pode ser atribuído ao princípio indenitário um significado ainda diferente, isto é, de salvaguarda da função previdenciária do seguro contra dano.

É evidente, insista-se, que o objetivo do contrato de seguro não é a locupletação do segurado. A sua função é a estável garantia contra riscos e, realizando-se, a reparação de perdas, proporcionando ao segurado o retorno à situação pretérita, tornando-o indene.

Dessa forma, observada a ocorrência de um determinado sinistro, obriga-se a companhia seguradora a indenizar o segurado com base nas perdas efetivamente suportadas (o que implica avaliação do valor correspondente ao bem no momento do sinistro), até o limite máximo expresso na apólice (o qual se caracteriza como um teto e não como montante fixo de indenização para as hipóteses de perda total), quando não optado pela reposição de outro bem de idêntica conformação.

E também o de Luis Benitez de Lugo Reymundo281:

281 _{Luis Benitez de Lugo Reymundo. Tratado de seguros. Madri: Réus, 1955, v. 2, p. 7. No original: "Este} principio indeclinable del seguro está sancionado por el texto de la póliza espanola, en la qual se consigna: 'El seguro no puede ser nunca una ocasión de beneficio para el assegurado, sino una indemnización de las perdidas materiales y reales que haia experimentado; por consiguiente, las sumas aseguradas, las primas pagadas y las designaciones y evaluaciones consignadas en la póliza no pueden ser aducidas por el asegurado como prueba o reconocimiento de la existência y del valor de los objetos asegurados, sea en el acto del seguro o en el momento del incêndio"'.

Este princípio indeclinável do seguro está sancionado pelo texto da apólice espanhola, na qual se consigna: o seguro não pode ser nunca uma ocasião de benefício para o segurado, senão uma indenização das perdas materiais e reais que haja experimentado; por conseguinte, as somas seguradas, as parcelas pagas e as designações e evoluções consignadas na apólice não podem ser aduzidas pelo segurado como prova ou reconhecimento da existência e de valores dos objetos segurados, seja no ato do seguro ou no momento do incêndio.