Os bens da Propriedade Industrial receberam, historicamente, garantias e proteção jurídica, em virtude da possibilidade de atrair clientela para os seus titulares.
A possibilidade de distinguir os produtos e serviços dos concorrentes auxiliou os empresários a obter sucesso na sua atividade econômica, sendo, portanto, factível que a proteção dos bens da Propriedade Industrial também enseja em proteção da concorrência.
Concorrência esta que tende a resultar na prática de preços mais baixos, oferta de produtos de melhor qualidade e com mais alternativas aos consumidores. De modo que a política de defesa da concorrência gera benefícios diretos ao consumidor e uma maior inclusão social. Entretanto, esse mesmo raciocínio poderia ser aplicado às marcas e patentes?
Brancher auxilia na resposta a esse questionamento ao analisar os fundamentos para a existência do direito de Propriedade Intelectual, que no aspecto econômico se funda em dois sentidos. O primeiro na “preservação do investimento, por meio dos incentivos à criatividade da criação de novos mercados e do aumento de competição”, e o segundo na “organização da ciência, da tecnologia e da criatividade, por meio da regulação, do aumento da informação disponível e da uniformização da proteção.371
Ainda o mesmo autor destaca que “a segurança jurídica nas transações conferida pelo sistema legal permite o desenvolvimento econômico em escala gradual, pois claramente torna os mercados mais eficientes.”372
Desse modo, haverá, sim, uma relação econômica de marcas e patentes com os consumidores, porém essa relação se apresenta de forma indireta e apenas sob o aspecto econômico, pois interfere na própria organização da atividade empresarial.
Os atos de contrafação de marcas e patentes, bem como as dominações de mercado provenientes da exploração indevida da concorrência, tendem a prejudicar o estabelecimento empresarial, interferido, dessa maneira, no desempenho econômico. Gama Cerqueira adverte que “os atos tendentes a prejudicar a reputação ou o crédito do concorrente não podem deixar
371 BRANCHER, Paulo. Ibidem, p. 45-46 372 Ibidem, p. 49.
de se refletir sobre o seu estabelecimento, atingindo também, eventualmente, os respectivos produtos.”373
Partindo-se da premissa de que a infração à ordem econômica bem como a violação aos bens da Propriedade Industrial interferem tanto nos elementos incorpóreos do estabelecimento do empresário, quanto nos produtos ou serviços que este disponibiliza ao mercado, é possível afirmar que tais prejuízos se estendem àqueles a quem tais produtos ou serviços são destinados, ou seja, sua clientela e seus consumidores.
O que se pretende demonstrar nessa seção é que enquanto há um vínculo direto de ordem econômica e jurídica entre Propriedade Industrial e o Direito da Concorrência, ao contrário, quando confrontado com o Direito do Consumidor, o vínculo percebido será indireto e apenas de ordem econômica.
§1° Propriedade Industrial e sua relação com a clientela e o aviamento
Conforme exposto, as marcas e patentes representam um inegável instrumento para a exploração da atividade econômica do empresário. Esta relação econômica encontra nítida proximidade com a clientela, em especial a marca, tendo em vista sua função de “priorizar a importância coletiva dada a certos ativos intangíveis”374, destacando-os dos concorrentes.
A clientela em conjunto com o aviamento compõe o estabelecimento empresarial como atributo incorpóreo, mas ao contrário da Propriedade Industrial, não é reconhecida como bem individualizado, tampouco pode ser considerada como direito pessoal ou alienada a terceiros.
O Aviamento define-se como um “sobrevalor, fruto da agregação de elementos humanos, conceituais ou comportamentais”375, constitui verdadeira “mais-valia que o estabelecimento representa em relação à soma dos elementos que o componham, isoladamente tomados”376, traduzindo a aptidão funcional e produtiva da empresa.
Este valor agregado mostra-se como uma vantagem competitiva importante no universo empresarial, interferindo significativamente nas operações contábeis de avaliação de ativos intangíveis, já que o reconhecimento da tecnologia com um fator de produção da empresa identifica “novas fontes de vantagens competitivas, como capacidade de inovar, criar novos
373 CERQUEIRA, João. Ibidem, p. 1279. 374 CARVALHO Nuno, ibidem, p. 31.
375 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro. Empresa e Atuação empresarial. v. 1 São Paulo: Atlas, 2004, p. 185.
produtos e explorar novos mercados; e isto se aplica a todas as empresas, sejam elas indústrias, empresas agrícolas, comerciais ou prestadoras de serviços.”377
Por isso, mesmo não tendo existência individualizada como os bens incorpóreos, o aviamento compõe o patrimônio econômico da empresa e, desse modo, pode se apresentar de forma positiva ou negativa.378 Para essa análise, será necessário aliar seu conceito ao da clientela, pois ele é medido por esta última: “quanto maior for o número de clientes, maior é o aviamento.”379
Por sua vez, a clientela também se apresenta como atributo da empresa, reconhecida como “o conjunto, real ou potencial de pessoas dispostas a contratar com o estabelecimento considerado, nele adquirindo bens ou serviços.”380
Tal como o aviamento, a clientela também é objeto de proteção jurídica, pois encontra previsão expressa nas normas de tutela da concorrência desleal. Há crime de concorrência desleal quando alguém “emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou
alheio, clientela de outrem”, tal como tipificado no art. 195, III, da lei 9.279/96.
Ocorre que em muitos casos o desvio de clientela em proveito próprio ou alheio se dá por meio de violação de marcas. Para Schmidt, “a reprodução ou imitação de marca alheia registrada é um dos meios fraudulentos mais empregados para desviar para si a clientela amealhada por outro empresário.”381
Esta violação da concorrência, que leva ao desvio da clientela pela utilização indevida de sinais distintivos, pode ocorrer sob duas formas: por intermédio da prática do crime de contrafação; ou de atos de confusão.
A contrafação é crime específico, tipificado na Lei 9.279/96, nos artigos 189 e 190382, de constatação evidente quando praticadas as condutas descritas nos tipos penais visando
377 PEREZ, Marcelo Monteiro e FAMA, Rubens. Características Estratégicas dos Ativos intangíveis e o desempenho econômico da empresa. Revistas e Gestav. .2, n. 2, abril-junho 2006, p. 69-96. Disponível em <http://www.unisantos.br/mestrado/gestao/egesta/artigos/65.pdf>. Acesso em 14 jul. 2014.
378 Nesse sentido MAMEDE: A diferença entre o valor da empresa e o valor de seu patrimônio líquido seria fruto da percepção de as possibilidades de lucro serem ali melhores ou piores. Aliás, não apenas a percepção positiva do aviamento, como do aviamento negativo, ou seja, a percepção de que a empresa em si vale menos do que seu patrimônio líquido, que é inábil para produzir os recursos positivos que dela se esperam. Ibidem, p 187
379 TOMAZETTE, M. Curso de Direito Empresarial. Teoria Geral e Direito Societário. v. 1. São Paulo: Atlas, 2008, p. 319.
380 CORDEIRO, António. Direito Comercial, p. 331.
381 SCHMIDT, Lélio Denícoli. Contrafações de marca e concorrência desleal: distinções e semelhanças. Revista
da ABPI. n. 128. Janeiro/fevereiro de 2014, p. 44-49, p. 44.
382 Incorre em violação do registro de marca quem: a) reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão; b) altera marca registrada por outrem já aposta em produto colocado no mercado; c) importa, exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem em estoque (I) produto assinalado como marca registrada por outrem, ilicitamente reproduzida ou imitada no todo ou em parte; ou (II) produto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca legítima de outrem.
prejudicar a marca registra. Nesse caso, a violação pressupõe intenção de desviar a clientela, caracterizando a prática de concorrência desleal.
Por outro lado, os atos de confusão não encontram na legislação um rol descritivo como ocorre nas hipóteses de contrafação. Dessa forma, os empresários poderão ser violados por intermédio das mais diversas ações perpetradas por seus concorrentes, dentre as quais seguem como rol exemplificativo a utilização de sinais, recipientes ou embalagens idênticas que possam interferir no julgamento da clientela, mesmo que tais sinais distintivos não estejam registrados junto ao INPI.
Vale destacar que o simples desvio de clientela não encontra no Direito Antitruste uma previsão específica como infração à ordem econômica, estando, portanto, restrito apenas ao universo privado.
Os atos de contrafação e de confusão podem ser considerados então como meios para que uma determinada empresa exerça de forma indevida o domínio de um mercado relevante de bens ou serviços, ocupando assim posição dominante nesse mercado, mas não são considerados individualmente como práticas de dominação de mercado, restando apenas a sua vinculação à concorrência desleal, de ordem privada.
É evidente que, no exercício da atividade empresarial daqueles que se inserem dentro de um mesmo ambiente de mercado, negociando produtos ou serviços semelhantes ou fungíveis, haverá a prática de atos de concorrência, com a nítida intenção de desvio da clientela de uns em benefício de outros. Entretanto, nem sempre o desvio de clientela será considerado com um ato de concorrência desleal ou mesmo de infração à ordem econômica.
Se os atos concorrenciais praticados na esfera privada pelos empresários violarem um sinal distintivo registrado, a sua repressão será evidente, presumindo-se a possibilidade de confusão da clientela entre o titular da marca registrada e o violador da mesma.
A exploração dos bens protegidos pelo Direito da Propriedade Industrial envolve tanto aspectos jurídicos, ligados ao direito de explorar as criações industriais, quanto os econômicos, voltados para o mercado, assegurados pela possibilidade de excluir terceiros da utilização indevida ou pela prática de condutas desleais e ilícitas.
Por outro lado, enquanto se mostra evidente a ligação do Direito da Propriedade Industrial com a clientela, não se pode elaborar o mesmo raciocínio com relação ao consumidor, simplesmente pelo fato de que, mesmo aparentemente próximos, consumidor e clientela possuem natureza jurídica e tutelas distintas.
Enquanto a clientela é o objeto de proteção das relações de concorrência, ligada de forma indissociável ao estabelecimento empresarial, como elemento imaterial, composta por
todos aqueles que negociam com o empresário; o consumidor representa “o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim agem com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial”.383 Enquanto o consumidor tem natureza jurídica de sujeito de direitos, a clientela possui natureza jurídica de objeto de direito. Não há que se comparar ou confundir esses dois conceitos, uma vez que se encontram em polos opostos de proteção jurídica. Pode-se até afirmar que dentre os clientes de um empresário encontram-se os consumidores, pois a clientela representa o universo de todos aqueles a quem a atividade econômica se destina. Entretanto, ela não se confunde com estes últimos, representando um elemento intangível que envolve a própria “proteção ao nome empresarial, ao título do estabelecimento e à propriedade industrial.”384
Juridicamente, o consumidor recebe proteção mais ampla do que a clientela, justamente por ser sujeito do direito e não objeto. Como objeto de direito, a tutela da clientela irá se verificar “somente quando ocorrer a prática de tipo previsto como ilícito penal, definido como concorrência desleal.”385
Assim, destaca-se a existência de uma relação direta da clientela com a Propriedade Industrial, pois quando atos de concorrência desleal forem praticados em detrimento a marcas ou patentes, inevitavelmente também estarão atingindo a clientela do empresário, imputando- lhe prejuízos econômicos.
§2° Propriedade Industrial e consumidor
Conforme mencionado anteriormente, há uma relação íntima entre as marcas e patentes com os consumidores dos empresários que detêm o direito de sua exploração. Essa relação se mostra principalmente sob o aspecto econômico, tendo em vista o interesse do consumidor sobre um determinado símbolo ou uma determinada tecnologia.
Tal interesse tem um aspecto eminentemente econômico, sob o ponto de vista do empresário, mas sob a ótica do consumidor vai além, abordando também aspectos de natureza psicológica, tendo em vista a satisfação subjetiva de consumo e moral, pois leva em consideração as preferências individuais.
383 GRINOVER, Ada. Ibidem, p. 27. 384 MAMEDE, Gladston. Ibidem, p. 251.
385 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial & de Empresa. Teoria Geral da Empresa e Direito Societário. 9 ed. v. 1 São Paulo: Saraiva, 2012, p. 114.
Segundo Rachagan, haveria duas dimensões distintas quanto ao comportamento dos consumidores, uma seria a dimensão econômica (economic shoppers) e a dimensão ética (ethical shoppers). Sob o ponto de vista da primeira dimensão, estariam aqueles consumidores extremamente sensitivos aos preços e a qualidades de produtos e serviços. Já na segunda dimensão se encontram aqueles que preferem sacrificar os preços menores e as maiores alternativas de produtos e serviços em nome de uma causa ou de uma preferência pessoal. É possível então que esses consumidores, de fato, venham a adotar uma determinada postura de consumo em apoio a determinadas causas ao invés de maximizar seus benefícios econômicos.386
Sob as duas dimensões, a violação de marcas e patentes, por meio de atos concorrenciais, implica em redução da credibilidade dos produtos, logo, afeta indiretamente os consumidores.
De outra forma, aqueles que são realmente prejudicados por essas violações, na realidade, são os empresários titules dos registros e das patentes, que constroem com seus consumidores um vínculo econômico, pois é justamente a diversidade de marcas e tecnologias que desperta os interesses consumeristas para a aquisição de determinados produtos e serviços em detrimento de outros.
Dentre todos os bens da propriedade industrial, são as marcas que oportunizam aos consumidores diferenciar produtos de uma mesma classe de diversos fornecedores, considerando seus aspectos de distinguibilidade e veracidade, e acabam se tornando, muitas vezes, um referencial subjetivo de qualidade ou de identificação do próprio produto ou serviço.387
Os consumidores que às marcas se fidelizam, reconhecem elementos de qualidade naqueles produtos que lhes agradam. Esse referencial é subjetivo e está despido de qualquer vínculo contratual com seus titulares.
As marcas constituem-se como elementos referenciais de ordem econômica para o consumidor e, do mesmo modo, para o empresário, que lhe detém a titularidade, pois este
386 RACHAGAN, S. Sothi. Competition Policy and Law in the Consumer and Development Interest, UNCTA, Trade and Development Board: Intergovernmental Group of Experts on Completion Law and Policy, Consumers International Asia Pacific Office, 2-4 July, 2003. Disponível em: <http://www.cid.harvard.edu/cidtrade/Papers/sothi.pdf.>. Acesso em: 15 abr. 2015, p. 11.
387Nesse sentido merecem destaque os exemplos de TORRES, Antônio Carlos Esteves: Raramente, a partir de certa época no século passado, alguém pediria uma lâmina de barbear sem falar em gillette; brahma passou a ser cerveja e a juventude ainda se traja com répteis e jogadores de polo estampados nas camisas, e não há dona de casa que não peça ao seu fornecedor Bombril em lugar de palha de aço, não importa a marca. Propriedade Intelectual – Propriedade industrial. A importância para os países em desenvolvimento. José Ventura [et. al.] Propriedade
Intelectual: Plataforma para o desenvolvimento. IDS – Instituto Dannemann Siemsen de Estudos Jurídicos e Técnicos – Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 6.
poderá ter seus lucros aumentados, quanto maior for o processo de afinidade desenvolvido com seus consumidores.388
Os desenhos industriais seguem o raciocínio analógico ao das marcas que, por se apresentarem como formas plásticas ornamentais aplicadas a um produto, proporcionam resultado visual novo e original, além de refletirem um anseio subjetivo dos consumidores.
Os consumidores ao buscarem por diferentes produtos cujas qualidades apresentam-se semelhantes, acabam por eleger como método de escolha aquele que melhor agrada a seu padrão visual. Veja-se o exemplo dos automóveis, cuja escolha dos consumidores não é representada simplesmente por aspectos técnicos, mas também pelo aspecto estético.
É justamente esse aspecto que se apresenta como um elemento diferenciador para os consumidores, ou seja, o desenho industrial representa um importante papel na diferenciação de produtos quanto à satisfação estética que proporciona aos seus consumidores.
Em pesquisa descritiva sobre o comportamento de consumidores de automóveis, publicada no XXVII Encontro Nacional de Engenharia de Produção, de 09 a 11 de outubro de 2007389, as pesquisadoras apresentaram questionários a diversos adquirentes de veículos novos e solicitaram que os mesmos atribuíssem notas sobre o que lhes motivou a realizar aquela compra. A pesquisa considerou como cinco a nota máxima, representando a concordância absoluta com o item questionado.
Ao avaliar o item inovação e modelo do automóvel, os consumidores atribuíram-lhe conceito 3,88, o que comprova a importância do aspecto estético na aquisição dos veículos, pelos consumidores.390
No caso das patentes e dos modelos de utilidade, o vínculo com os consumidores está no fato de que estes dois bens da propriedade industrial representam inovações tecnológicas, as quais se destinam a melhorar os conhecimentos técnicos já obtidos, favorecendo os
388Nesse sentido destaca KASZNAR, Istvan: “Os gestores profissionais estão descobrindo que, após intensas campanhas promocionais, o reconhecimento de uma propriedade intelectual pela população e por numerosos clientes traz consigo o fenômeno da demanda repetida, que eleva as vendas e, com isto, os lucros das empresas e negócios.” in A Avaliação Econômico-financeira da Propriedade Intelectual. Os doze métodos mais consagrados. GORINI, Attilio José Ventura [et. al.] op.cit. p. 77-78.
389 GROHMANN, Marcia Zampieri; SCHAEDLER, Andréia Regina. O comportamento do consumidor de
automóveis: fatores importantes para a decisão de compra. Disponível em
<http://www.abepro.org.br/biblioteca/enegep2007_tr610456_9111.pdf>. Acesso em 15 ago. 2014.
390 Vale destacar que nessa pesquisa a nota mais elevada foi 4,6 relacionada à Estabilidade e dirigibilidade e resistência e durabilidade. Também foram avaliados os seguintes itens: Preço; Marca; Potência; Economia de Combustível; Cor; Recepção dos vendedores; Poder; Segurança; Dispositivo de Segurança; Conforto; Espaço interno; porta- malas; ambiente e reputação; qualidade de oficina; preço de oficina; valorização no mercado; seguro; imposto; crédito; manutenção; portas; robustez; e S.A.C.
consumidores com produtos e processos de produção tecnicamente melhores do que aqueles que estão à disposição no mercado.
A proteção conferida às patentes promove não somente o acesso aos consumidores de inovações tecnológicas, como o próprio desenvolvimento econômico que pode se originar do mesmo.
Tal fato se comprova com as recentes discussões no âmbito da OMPI, em que o Brasil e outros países em desenvolvimento tiveram papel importante na formação desta nova concepção econômica dos bens patenteados.
Destaca-se em 2004 a proposta de uma agenda para o desenvolvimento na OMPI de iniciativa do Brasil e Argentina, tendo como resultado a Declaração de Genebra sobre o futuro da OMPI, da qual se destaca uma preocupação específica com o consumidor:
A OMPI deve atentar para os interesses substantivos de grupos da sociedade civil, tais como a proteção aos direitos do consumidor e direitos humanos. Deve ser dada prioridade aos interesses, há muito negligenciados, dos pobres, doentes, deficientes visuais e outros.391
Destaca-se que a recomendação brasileira e argentina demandou o raciocínio de que a OMPI não poderia se limitar a promover simplesmente a proteção da propriedade industrial, mas também considerar o interesse do consumidor e humanitário de forma geral.
É relevante esclarecer que ter como meta a proteção ao consumidor não significa necessariamente que sua tutela jurídica se estabelece de forma direta, na legislação da Propriedade Industrial, ao contrário, nesse caso, o consumidor encontra uma relação jurídica indireta, de ordem econômica e social, dentro de um contexto de proteção à concorrência desleal.392
Segundo a ótica da Lei 9.279/96, são diretamente tutelados os interesses daqueles que possuem legitimidade ativa para demandar judicialmente seus direitos, quais sejam os empresários titulares de cartas patentes e certificados de registro.
A reparação aos consumidores pelos prejuízos advindos do comércio de produtos contrafeitos não provém da Lei da Propriedade Industrial, mas sim das normas previstas nos artigos 12 a 25 do Código de Defesa do Consumidor. Devendo ser ressalvado que estas medidas protetivas estão relacionadas com o seu prejuízo particular e não com o prejuízo empresarial e social advindo da concorrência desleal.
O prejuízo social encontra-se regulamentado por políticas de coibição às práticas concorrenciais ilícitas e desleais. A própria lei 8.078/90, em seu artigo 4º, instituiu a política nacional de relações de
391 MENESCAL, Andrea. Ibidem, p. 484.
392 DOMINGUES, Douglas Gabriel destaca que: “Embora o conceito de concorrência desleal seja variável entre os doutrinadores, os mesmos são acordes em que todos os atos de concorrência desleal têm um fim comum: atrair