Existem sentenças que não fazem coisa julgada, por conta de expressa previsão da lei.
Como visto, a sentença terminativa, proferida com fundamento numa das hipóteses do art. 267 do CPC, não faz coisa julgada. Apenas a sentença de mérito alcança a imutabilidade externa, conforme dispõem os artigos 268 e 468 do CPC.
No entanto, o art. 268 do CPC estabelece que a sentença terminativa fundada no inciso V impede a repropositura da ação. Surge, assim, a indagação se essa sentença terminativa faz coisa julgada.
Entendo que não, na mesma linha que sustenta Sérgio Rizzi189. O art. 468 do CPC prescreve que apenas a sentença que se pronuncia sobre o mérito faz coisa julgada. Ademais, se se entendesse que a sentença do inciso V do art. 267 do CPC produz coisa julgada, ela não poderia ser impugnada por ação rescisória, porque, por força do art. 485 do CPC, apenas a sentença de mérito pode ser objeto dessa ação. Ter-
62 se-ia, com isso, uma situação indesejável: a sentença faria coisa julgada, mas não poderia ser atacada por ação rescisória.
Portanto, mesmo na hipótese do inciso V do art. 267 do CPC, a sentença terminativa não faz coisa julgada. O que o art. 268 do CPC prevê, para a sentença do referido inciso V, não é coisa julgada, mas mero impedimento de repropositura da demanda. Apenas isso.
A sentença cautelar também não é apta a produzir coisa julgada. De acordo com o art. 810 do CPC, salvo se acolher a alegação de prescrição ou decadência, a sentença cautelar não impede que o autor ajuíze a ação principal, o que significa dizer que esse pronunciamento judicial não faz coisa julgada.
A razão de ser dessa regra é a qualidade da cognição feita no processo cautelar. Como, nesse processo, o juiz investiga, no máximo, a plausibilidade do direito material alegado pelo autor (fumus boni iuris), a sentença, qualquer que seja o seu resultado, não proíbe que a ação principal, cujo objetivo é a tutela do direito material afirmado, seja ajuizada ou, até mesmo, que outra ação cautelar, se isso for praticamente possível, seja proposta190.
De igual forma, a sentença inexistente juridicamente não faz coisa julgada. Frise-se que me refiro à inexistência jurídica, e não à inexistência de fato, porquanto esse último vício é completamente irrelevante para o Direito. Afinal, o que não existe no mundo dos fatos não pode acarretar nenhuma consequência jurídica e, por isso, não merece nenhuma consideração por parte da ciência jurídica.
O vício de inexistência jurídica sobrevive à coisa julgada, sujeitando a sentença a ser impugnada, a qualquer tempo, por ação declaratória de inexistência. A ação rescisória não é meio cabível – muito embora possa ser admitido por força da aplicação do princípio da fungibilidade –, porque visa desconstituir a coisa julgada, o que, insiste-se, não ocorre com as sentenças inexistentes juridicamente191.
Repare-se que a sentença não é inexistente juridicamente de pleno iure. A sentença inexistente juridicamente será eficaz, até que seja julgada procedente o
190 Perfeita a lição de Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina: “Os fundamentos
aduzidos nos itens precedentes levam à conclusão de que não há coisa julgada, no processo cautelar. É que, não tendo havido declaração a propósito da existência ou inexistência do direito do autor, mas apenas da existência ou inexistência de fumus boni iuris e do periculum in mora, não haverá decisão capaz de solucionar a lide em definitivo” (O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 134).
191 Defendendo a fungibilidade, nesse caso, entre ação declaratória de inexistência e ação rescisória,
Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 534-538.
63 pedido na ação declaratória de inexistência, cuja sentença terá efeitos ex tunc. Ou seja, a sentença será reconhecida como inexistente juridicamente, e essa pronúncia afetará o ato desde a sua origem, desfazendo todos os efeitos por ele gerados, como ensina Teresa Arruda Alvim Wambier:
“Sobre sentenças inexistentes, não pesa autoridade de coisa julgada. Não havendo ainda pronunciamento judicial, serão ou poderão ser eficazes (isto é, produzirão ou poderão produzir efeitos). Trata-se de fenômeno razoavelmente análogo ao da lei inconstitucional – ela não o é até que o órgão competente o afirme, embora esta afirmação, no caso de controle concentrado, tenha efeito ex tunc”192.
Apesar de ser assunto bastante complexo, que merece estudo particular, pode-se dizer, dentro das limitações deste trabalho, que a sentença inexistente juridicamente deve ser compreendida, em termos genéricos, como a que não preenche algum elemento de constituição (vide item 1.3 acima); a que é proferida em processo que não possui algum pressuposto processual de existência; e a que contém um defeito muito grave, que não deve se convalidar pelo tempo193.
Como dito antes, qualquer ato jurídico deve preencher determinados elementos, previstos normalmente pela lei, para sua constituição. São elementos que tornam existente o ato no plano jurídico, uma vez que, no plano fático, a inexistência é irrelevante para o Direito, justamente porque não houve a prática do ato. Os elementos de constituição da sentença são o relatório, a fundamentação e o dispositivo, conforme dispõe o art. 458 do CPC. Ao contrário do que se imagina, esses não são requisitos de validade, mas exatamente elementos que tornam possível a existência da sentença no plano processual. A esse respeito, leia-se o que diz Teresa Arruda Alvim Wambier:
“Na verdade, a palavra que deveria ter usada pelo legislador no art. 458 seria elementos, e não requisitos. Requisito é ‘condição necessária para que se chegue a algum objetivo’. É, portanto, anterior, lógica e cronologicamente, ao seu ‘objetivo’, não o integrando.
Relatório, fundamentação e decisório são, portanto, elementos da sentença, e não requisitos”194.
192 Nulidades do processo e da sentença. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 302.
193 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada:
hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 26-36. Vide, ainda, Nelson Nery Jr., “A polêmica sobre a relativização (desconsideração) da coisa julgada e o estado democrático de direito”. Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. Fredie Didier Jr. (org.). 2 ed. rev. e ampl. Salvador: Juspodium, 2006, p. 256.
194 Vide Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença. 5 ed. São Paulo: Revista
64 Assim, a sentença sem relatório, fundamentação ou dispositivo é inexistente juridicamente e, por isso, não faz coisa julgada.
Categoria reconhecida pela grande maioria da doutrina195 e, principalmente, pelo art. 267, inciso IV, do CPC, que se refere a “pressupostos de constituição do processo”, os pressupostos processuais de existência, conforme classificação adotada por boa parte dos processualistas196, são: jurisdição, petição inicial, citação197.
Para existir juridicamente, o processo deverá tramitar perante um órgão dotado de jurisdição. Efetivamente, não se pode considerar processo judicial um meio de solução da lide que tenha curso em órgão que não seja um dos previstos no art. 92 da Constituição.
Da mesma forma, sem petição inicial, não existe juridicamente processo. Como se sabe, a jurisdição é inerte e, por isso, precisa ser provocada por um pedido, para, se for o caso, entregar a tutela jurisdicional ao autor. Essa inércia decorre da necessária imparcialidade da jurisdição em relação aos litígios cíveis. Sem essa imparcialidade, o Estado não tem isenção para solucionar os conflitos de interesses que lhe são submetidos à apreciação.
A petição inicial é a peça por meio da qual o autor formula o pedido de tutela jurisdicional, e, com isso, retira a jurisdição da inércia. Logo, sem petição inicial, a jurisdição não pode se manifestar, e, por conseguinte, o processo não pode ser instaurado perante as partes. Se, por qualquer absurdo, houver processo, sem petição inicial, esse não constituirá um processo existente juridicamente, mas apenas um simulacro de processo judicial.
Não menos relevante para a existência jurídica da relação processual é a citação. Note-se, desde logo, que me refiro à citação, e não à citação válida, que integra a categoria dos pressupostos processuais de validade. Com efeito, citação válida
195 Confira-se Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina. O dogma da coisa julgada:
hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. p. 26-36.
196 Adotam essa classificação ou reconhecem esses institutos como pressupostos processuais de existência
Cassio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 2: tomo 1, p. 393-397; Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, MEDINA, José Miguel Garcia. Parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 71- 72; Luiz Rodrigues Wambier; Eduardo Talamini; Flávio Renato Correia de Almeida. Curso avançado de
processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. 1, p. 240-242; Arruda Alvim, Manual de direito processual civil. 11 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 504-505.
197 A capacidade postulatória, também citada como pressuposto processual de existência, a meu ver, não
pode integrar essa categoria, porque o art. 4º da Lei 8.906/1994, que é posterior ao nosso CPC, considera nulos, e não juridicamente inexistentes, os atos praticados sem capacidade postulatória.
65 distingue-se de citação, porque é existente, mas foi realizada de forma irregular, com violação a preceitos legais. Não há como equiparar uma coisa à outra.
A citação é o ato de chamamento do réu ao processo, e que, com ela, se completa a relação processual. Processo que tramitou sem citação, sem réu, é inexistente juridicamente, porque esse defeito é muito grave para ser equiparado às demais nulidades, que se corrigem com o trânsito em julgado ou com o decurso do prazo bienal da ação rescisória.
Entretanto, a ausência de citação não caracterizará um vício de inexistência, se a sentença for favorável ao réu. Nesse caso, aplica-se o princípio segundo o qual não há nulidade, sem prejuízo, consagrado no §2º do art. 249 do CPC. Diga-se, aliás, que o próprio Código de Processo Civil admite processo, sem a participação do réu, se o juiz proferir sentença contrária ao autor, conforme demonstram as hipóteses de indeferimento da petição inicial.
Vistos os pressupostos processuais de existência, e a importância dessa categoria para a dogmática processual, reitere-se que a ausência de qualquer um deles acarreta a inexistência jurídica do processo e, por conseguinte, da sentença nele proferida.
Da mesma forma, se a sentença carrega algum defeito, que, de tão grave, não deve ser corrigido pelo trânsito em julgado, ela deve ser considerada juridicamente inexistente. Esse vício não é qualquer um, mas aquele que, por suas características, compromete a existência do ato sentencial. Exemplos do que se afirma são: a sentença
citra petita, em relação ao pedido não julgado198; a sentença extra petita, quanto ao
pedido não apreciado199; a sentença ultra petita, em relação ao pedido que foi julgado, mas não foi formulado pelo autor200; e a sentença ilegível, que não é possível se compreender o que foi julgado201.
Portanto, a sentença inexistente juridicamente, entendida como a que não preenche algum elemento de constituição, a que é proferida em processo que não possui algum pressuposto processual de existência e a que contém algum vício insuperável, não produz coisa julgada.
198 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 312-
315.
199 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 312-
315.
200 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada:
hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 29-30.
66 Ainda sobre as sentenças que não fazem coisa julgada, impõe-se comentar algumas hipóteses que podem ser confundidas com essa categoria.
Boa parte da doutrina entende que a sentença do art. 794 do CPC, proferida no processo de execução, não é de mérito e, por isso, não faz coisa julgada202. Alegam os partidários dessa posição que, no processo de execução, o juiz se limita a praticar atos no sentido de satisfazer o crédito exequendo, e que a apreciação sobre esse crédito é feita no processo incidental de embargos de devedor.
Todavia, concordo com José Frederico Marques203 e Sergio Rizzi204, para entender que a sentença do art. 794 do CPC é de mérito e, por conseguinte, após transitar em julgado, está sujeita à ação rescisória. O art. 794 do CPC dispõe que o juiz profere sentença, para declarar satisfeita a obrigação, homologar a remissão da dívida e homologar a renúncia do crédito por parte do exequente. Com efeito, nesses três casos, o juiz pronuncia-se sobre a relação jurídica deduzida em juízo, extinguindo o vínculo obrigacional entre exequente e executado. Repare-se, como sublinha Frederico Marques, que os incisos I, II e III do art. 794 do CPC correspondem, respectivamente, aos incisos I, III e V do art. 269 do CPC205.
A sentença na liquidação da sentença também faz coisa julgada, na medida em que a matéria apreciada por ela, relativamente ao quantum debeatur, não pode ser mais rediscutida, após o trânsito em julgado. Nem mesmo com a Lei 11.232/2005, que introduziu o art. 475-H do CPC e dispôs que a decisão da liquidação é impugnável por agravo de instrumento, modificou esse quadro. O pronunciamento que julga a liquidação continua a ser uma sentença, e o fato de ser impugnável por agravo de instrumento foi a solução prática que o legislador encontrou para os autos ficarem em primeira instância, a fim de possibilitar o início da execução.
O inciso I do art. 471 do CPC dispõe que o juiz poderá decidir novamente a mesma lide, se se tratar de relação jurídica continuativa, como ocorre com a relação de alimentos. Ao contrário do que se pode pensar, essa não é uma exceção à coisa julgada, porque o próprio dispositivo prevê que a relação jurídica continuativa somente será novamente julgada, se novos fatos ocorrerem. Isso significa dizer que há
202 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao código de processo civil. 12 ed. Rio de Janeiro:
Forense, v. 5, 2005, p. 112; Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, v. 4, p. 930-931; Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito
processual civil. 39 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 2, p. 454-455.
203 Manual de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1997, v. 4, p. 372. 204 Ação rescisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 15-27.
67 coisa julgada sobre os fatos julgados. Além disso, se a relação jurídica continuativa será novamente levada a julgamento, com base em novos fatos, ter-se-á uma nova causa de pedir e, consequentemente, uma nova ação, que, como se sabe, não ficará sujeita à coisa julgada da primeira206.
O art. 1.111 do CPC prevê que o processo de jurisdição voluntária pode ser rejulgado, com fundamento em novos fatos. Também aqui não se tem uma exceção à
res iudicata, porque, tal como acima, a segunda ação, que pretende outro resultado,
apoia-se em nova causa de pedir, não guardando, por isso, identidade com a primeira demanda207.