Uma das principais alegações dos doutrinadores contrários à proposta de privatização do sistema prisional é a alegação de inconstitucionalidade de tal medida uma vez que o poder de império é do Estado, e esta função jamais poderá ser delegada a um particular.
Nesse sentido, pode-se verificar que a PPP não é a privatização total, ou seja, não será entregue todo o poder do Estado ao particular, mas, sim, alguns serviços, portanto, a execução da pena privativa de liberdade será sempre prerrogativa
estatal. O que será delegado ao particular é a maneira de executar a pena, limitando-se o particular a serviços de hotelaria e não interferindo diretamente na individualização da pena.
Não se tem a menor dúvida de que a PPP, também em presídios, tem lastro jurídico adequado. Não se está a propor, pura e simplesmente, a privatização de presídios, nem a retirada do Estado desse vital setor.
Ao contrário, quer-se reforçar a presença do Estado com novas parcerias, dentro de um ambiente de cooperação, comprometimento com metas e resultados. Quer-se agregar à legalidade o princípio da eficiência administrativa, ambos inscritos expressamente no art.37, caput, da Magna Carta. É o que autoriza e visa tornar realidade o projeto de PPP, uma das principais iniciativas do Ministério Federal do Planejamento161.
Tal modalidade de contrato foi regrada na esfera federal pela Lei nº 11.079/2004, já tendo sido criado, inclusive, por meio do Decreto nº 5.385, de 4 de março de 2005, o Comitê Gestor de Parceria Público-privada Federal (CGP). Também foi regrada na esfera estadual por meio da Lei nº 12.234/2005, estabelecendo a natureza (art. 2º ) e o que pode ser objeto de Parceria Público Privada (art. 3º).
No caso dos presídios, trata-se de concessão administrativa, tendo em vista que ocorrerá repasse financeiro do Estado, porém sem cobrança de tarifa do usuário do serviço ± no caso, o prisioneiro. É verdade que, numa visão mais limitadora, o preso não seria propriamente um usuário, porquanto não lhe é dada essa opção de usar ou não usar o sistema. Ele seria, sem embargo, não apenas um usuário forçado, compelido, mas um beneficiário dos serviços públicos internos e um destinatário de outros serviços públicos, como os de vigilância, segurança, monitoramento.
161 O Ministério do Planejamento, possui inclusive uma carteira de projetos para serem efetivados por
meio de parceria público -privada, no período compreendido entre os anos de 2004 e 2007, incluindo rodovias, ferrovias, portos, e obras de irrigação, projetos estes que somam um total de 13 bilhões de reais. Disponível em < www.planejamento.gov.br >. Acesso em 09.11.2010.
Ademais, sendo portador de direitos fundamentais perante o Estado, o preso resulta posicionado como usuário, eis que lhe assiste razão ao reivindicar determinados padrões de qualidade, segurança, higiene, saúde. De sorte que não parece inviável considerar o presidiário como genuíno usuário do sistema, ainda que tal terminologia possa parecer, num olhar preliminar, inadequada.
Grande parte daqueles que rechaçam a proposta da terceirização ou de PPP dos presídios brasileiros tem como ponta de lança de argumentação o fato de ser monopólio do poder público o controle da execução penal. Tal questão é pacífica, ninguém a discute. Ao poder público, consubstanciado tanto no Executivo quanto no Judiciário, compete a gestão do sistema, com prerrogativas indisponíveis.
Entretanto, toda a sociedade pode vir a colaborar para a melhoria da execução da pena, entendimento este, aliás, respaldado pelo artigo 4º da Lei de Execução Penal. E a administração dos presídios, não importa se no sistema misto ou essencialmente público, deverá ser supervisionado pelo Departamento Penitenciário Nacional, o qual, aliás, já possui tal atribuição, segundo o art. 72, inciso II, da Lei de Execução Penal.
Assim, casos de má administração em presídios terceirizados, que firam o interesse público, farão com que os contratos eventualmente estabelecidos entre o poder público e as empresas privadas possam ser imediatamente rescindidos, vez que tal opção se configura como direito da administração pública, uma das cláusulas exorbitantes, por meio de ato fundamentado e observado o devido processo legal.
Nas palavras de Diógenes Gasparini162:
Nos contratos administrativos reconhecem-se em razão da lei, da doutrina e da jurisprudência, a favor da Administração Pública contratante, certas prerrogativas, a exemplo de: a) modificar a execução do contrato a cargo do contratante particular; b) acompanhar a execução do contrato; c) impor sanções previamente estipuladas; d) rescindir, por mérito ou legalidade, o contrato.
Em suma: se for irregular a administração dos presídios sob os cuidados de entes privados, o poder público terá todo um rol de prerrogativas para fazer com que o interesse público se sobreponha aos interesses dos particulares.
Sempre deve se buscar a autossustentabilidade das unidades prisionais, com o objetivo de alocar, cada vez menos, recursos estatais para o funcionamento do estabelecimento prisional. O trabalho do sentenciado, incluindo remuneração e período de descanso, dentre outros fatores, deve ser definido e regulado em conformidade com a Lei de Execuções Penais.
Sobre a privatização
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Fernando Capez163 é contundente:É melhor que esse lixo que existe hoje. Nós temos depósitos humanos, escolas de crime, fábrica de rebeliões. O estado não tem recursos para gerir, para construir os presídios. A privatização deve ser enfrentada não do ponto de vista ideológico ou jurídico, se sou a favor ou contra. Tem que ser enfrentada como uma necessidade absolutamente insuperável. Ou privatizamos os presídios; aumentamos o número de presídios; melhoramos as condições de vida e da readaptação social do preso sem necessidade do investimento do Estado, ou vamos continuar assistindo essas cenas que envergonham nossa nação perante o mundo. Portanto, a privatização não é a questão de escolha, mas uma necessidade indiscutível, é um fato.