4 Analyse og funn
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133 GONÇALVES, Carlos Roberto - Direito das Sucessões. V. 4. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 23. 134 Art. 1.207, NCC - O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é
facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais
135 Art. 1.206, NCC - A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. 136 Art. 1.797, NCC Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente: I -
ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; II - ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; III - ao testamenteiro; IV - a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz..
137LEI nº. 10.406/2002 – Código Civil. [em linha]. Brasil. (10-01-2002). [Consult. 22 Set. 2015]. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm
138LEI nº. 10.406/2002 – Código Civil. [em linha]. Brasil. (10-01-2002). [Consult. 22 Set. 2015]. Disponível em
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Para adentrarmos na ordem de vocação hereditária é imperioso observar os requisitos referentes a capacidade de suceder. A primeira regra de capacitação para herdar de uma pessoa física é a de estar viva no momento da abertura da sucessão. Aos olhos da legislação em vigor, estar vivo significa já ter nascido com vida, ou ao menos já ter sido concebido.
“Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.”139
Conclui-se, portanto, que o nascituro possui capacidade para suceder. Há ainda a possibilidade de sucessão para os não concebidos, no caso de sucessão testamentária, todavia algumas regras deverão ser observadas, aos qual não vamos nos aprofundar. Apontamos também que há uma nebulosa no que concerne aos embriões criopreservados. Isto porque, a legislação permite a fecundação artificial post morten quando homóloga. Entretanto, considerando que o lapso temporal para que essa fecundação ocorra é indefinido, realizar a partilha dos bens do de cujos seria um desafio. Trouxemos essa informação apenas para ilustrar que estamos cientes das inovações tecnológicas e das modificações das necessidades da sociedade, para realçar o fato, que essa situação mais cedo ou mais tarde precisará será regulamentada. Mas esse também é um tópico para outro estudo.
Voltando a capacidade de herdar, são capacitados para herdar as pessoas jurídicas, em penas duas hipóteses, nos casos de sucessão testamentária e no caso de sucessão vacante140, que ocorre quando o de cujos não deixa herdeiros legítimos. É o que disciplina o artigo 1799 e seus incisos.
“Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.” 141
A contrario senso a lei também determina aqueles que não podem herdar, são eles:
“Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
139LEI nº. 10.406/2002 – Código Civil. [em linha]. Brasil. (10-01-2002). [Consult. 22 Set. 2015]. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm
140 Art. 1.819, NCC Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os
bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância
141 LEI nº. 10.406/2002 – Código Civil. [em linha]. Brasil. (10-01-2002). [Consult. 22 Set. 2015]. Disponível em
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I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.”142
Superadas as questões de capacidade e dos excluídos à sucessão, vamos ao que disciplina a lei sobre a ordem de vocação hereditária.
“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação
obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.”143
Conforme se nota, a lei estabelece uma ordem de classificação (excludente) ao chamamento dos herdeiros legítimos à sucessão. Ou seja, primeiramente chamam-se à sucessão os herdeiros de primeira classe, caso não existe herdeiros nessa categoria, chamam-se os herdeiros de segunda classe, e assim por diante. Caso não existem herdeiros em nenhuma das classes declara-se a vacância desta.
Repare também que, como dito no capítulo anterior, o regime de bens interfere na sucessão.
Mas a legislação não para por aí, mesmo separando a sucessão por classes, dentro da mesma classe de suscetíveis a herança ainda encontramos discrepância entre eles no que tange a divisão dos bens.
“Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de
142 LEI nº. 10.406/2002 – Código Civil. [em linha]. Brasil. (10-01-2002). [Consult. 22 Set. 2015]. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm
143 LEI nº. 10.406/2002 – Código Civil. [em linha]. Brasil. (10-01-2002). [Consult. 22 Set. 2015]. Disponível em
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fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.
Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação.
Art. 1.834. Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.
Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau. Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.
§ 1o Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem
distinção de linhas.
§ 2o Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha
paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.
Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.
Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.
Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.
Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.
Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.
Art. 1.842. Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais.
Art. 1.843. Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios. § 1o Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por
cabeça.
§ 2o Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada
um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles.
§ 3o Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais,
herdarão por igual.
Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao
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Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.”144
Ao que nos importa para o desenvolvimento do presente estudo, focaremos na divisão dos bens do cônjuge, que concorre com os descendentes e os ascendentes. Somente no caso de inexistência dessas classes de herdeiros é que o cônjuge herdará a totalidade do patrimônio do de cujos.
Nesse contexto sobre a figura do cônjuge na ordem de vocação hereditária, ensina Fabio Ulhôa Coelho145 que nem sempre foi assim. Leciona Coelho que até 1907 o cônjuge encontrava-se em 4º lugar na ordem vocação hereditária, depois dos parentes colaterais até o 10º grau. Todavia, após a promulgação da lei Feliciano Pena146, o cônjuge passou a ter preferência em face dos colaterais. O Código Civil de 16 não trouxe grandes alterações, e manteve o cônjuge sobrevivo na mesma posição. Somente em 2003 que o cônjuge foi promovido a primeira e a segunda classe de suscetíveis.
O que se nota, é que aos poucos a figura do cônjuge ganhou importância na ordem de vocação hereditária, e de outra maneira não poderia ser, principalmente se considerarmos que o cônjuge sobrevivo contribuiu de alguma fora para a aquisição do patrimônio.