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O Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) se distingue do Direito Internacional Público. Enquanto esse se volta para as relações entre Estados, buscando equilibrar os interesses dos Estados pactuantes, o DIDH se afirma para garantir os direitos da pessoa. (PIOVESAN, 2006, p. 15).

Nesse contexto, a Carta da ONU (1945), consolida o movimento de internacionalização dos direitos humanos. É a partir dessa normativa que a relação de um Estado com seus nacionais passa a ser equacionada como uma problemática internacional (Idem, ibidem, p. 127).

Já o marco inaugural do Direito Internacional dos Direitos Humanos é a aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, que introduz a concepção contemporânea de direitos humanos. (PIOVESAN, 2014, p. 56). Nessa linha, os direitos humanos são concebidos como universais e indivisíveis. Respectivamente, isso aponta para (i) a condição de pessoa ser o único requisito para a dignidade e titularidade

de direitos e (ii) a garantia dos direitos civis e políticos ser condição para a observância dos direitos sociais e vice-versa. (PIOVESAN, 2000, p. 94).

Explicando a gênese do DIDH, Piovesan (2014, p.50) situa que o reconhecimento da dignidade humana como fundamento para a universalidade dos direitos humanos é derivado da experiência do segundo pós guerra. Ainda segundo essa autora, a Declaração Universal dos Direitos Humanos afirma uma “ética universal”, na medida em que consagra um consenso em torno de valores a serem respeitados pelos Estados. (Idem, ibidem, p. 52).

É justamente do esforço de superar a lógica da destruição dos seres humanos que se erige o processo de reconstrução dos direitos humanos, de modo a que esses passem a orientar a ordem internacional contemporânea. Nessa linha, a violação dos direitos humanos deixa de ser tida como uma questão doméstica, adstrita a um território estatal para passar a ser equacionada nos contornos da comunidade internacional. (Piovesan, 2006, p. 117)

Em diálogo com esse entendimento, Trindade (1998) situa que os instrumentos internacionais na seara da proteção internacional dos direitos humanos partem da premissa de que os direitos protegidos são inerentes a todos os seres humanos. Desdobramento disso é que se tratam de direitos anteriores e superiores ao Estado, bem como a todas formas de organização política. Desse modo, não se exaurem na ação do Estado. (Trindade, 1998, p. 19).

Nesse contexto, para Bobbio (2004, p. 48), é tão só com a DUDH que se pode ter certeza de que a humanidade partilha de alguns valores comuns. Em suas palavras:

(...) e podemos, finalmente, crer na universalidade dos valores, no único sentido em que tal crença é historicamente legítima, ou seja, no sentido em que universal significa não algo dado objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido pelo universo dos homens.

Na mesma linha, Comparato (2013, p. 76) coloca que a DUDH expressa um reconhecimento, alcançado historicamente, dos valores da igualdade, da liberdade e da fraternidade, em âmbito universal.

Piovesan (2006) defende que na DUDH a condição de pessoa aparece como requisito único para a titularidade de direitos, afirmando a dignidade inerente a toda pessoa. Coloca que a universalidade se põe em posição de ruptura com o legado

nazista, cuja marca era a titularidade de direitos estar vinculada a pertencer a raça ariana (Piovesan, 2006, p. 131).

Ao encontro desse entendimento, Ramos (2013, p.58) coloca que, antes da internacionalização em sentido estrito dos direitos humanos, os direitos humanos demandavam positivação do Estado nacional. Entende então que eram direitos localizados. O nazismo se estabeleceu tendo por base o entendimento de que a titularidade de direitos dependia da origem racial ariana. Os que não descendiam dessa linhagem não estariam sob a proteção estatal. Portanto, nessa leitura, direitos não eram para todos.

Situa ainda que esse legado nazista de exclusão demandou a reconstrução dos direitos humanos no segundo pós-guerra. Os Estados que organizaram a ONU tinham então por evidente que tratar de direitos humanos não poderia ser algo estabelecido sob o manto dos limites territoriais de um Estado. Por isso é que, a partir desse ponto, a soberania estatal foi sendo reconfigurada – proteção de direitos humanos passa a ser considerado tema internacional e não apenas da jurisdição local. Deriva daí que a DUDH traz a universalidade e inerência desses direitos como postulados, sendo a condição humana o requisito para a titularidade de direitos. (Idem, ibidem, p. 59)

Assim, dignidade humana é conceito central e majoritariamente aceito na versão contemporânea47 dos direitos humanos. Tanto que é encontrado na maior parte das Constituições redigidas após a Segunda Guerra Mundial, sendo igualmente presente nos documentos e jurisprudência internacionais48. (BARROSO, 2013b, p. 418-421).

Quanto à indivisibilidade dos direitos humanos, ela se expressa por meio de uma relação em que as gerações de direitos interagem. Elas guardam entre si uma dinâmica de complementaridade. Isso significa que, para a efetividade dos direitos civis e políticos, há que se ter a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais, sendo válido também o inverso. (PIOVESAN, 2014, p. 55). A DUDH “combina assim o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade

com o valor da igualdade.” (Idem, 2006, p. 131)

47 _{Sem esquecer que a dignidade humana aparece também na historização dos direitos humanos vinculada a} origens mais remotas. Entre outros, COMPARATO (2006) e SARLET (2009).

48 _{Barroso, op. cit., exemplifica esse panorama elencando as Constituições alemã (Lei Fundamental de 1949),} francesa (1946), canadense (Carta de Direitos e Liberdades de 1982) e israelense (1992). Quanto à jurisprudência, menciona a atuação das Cortes Constitucionais sul-africana e colombiana, no âmbito dos Estados Nacionais. No cenário especificamente voltado à proteção dos direitos humanos menciona as Cortes Regionais Europeia e Interamericana. No Brasil, a Constituição Federal de 1988, acolhe a dignidade humana entre os fundamentos da República, no inciso III, do seu primeiro artigo.

Nessa leitura, os direitos humanos formam então um conjunto que se harmoniza, sendo perpassado pela defesa da dignidade humana.

Esse processo de universalização dos direitos humanos permitiu a formação de um sistema normativo internacional de proteção desses direitos. Com a aprovação da declaração de 1948 e com a concepção contemporânea dos direitos humanos, se forma também o sistema normativo global que congrega instrumentos de alcance geral com os de alcance específico, que coexistem como sistemas complementares. (Piovesan, 2000, p. 96).

Quanto aos instrumentos do sistema especial, de alcance específico, realçam o processo de especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade. Por outro lado, o sistema geral se dirige a toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstração e generalidade. (Idem, ibidem).

Convivendo com o sistema normativo global surge o sistema normativo regional de proteção – Europa, África e América. Aí se consolida a convivência entre ambos de modo complementar, compondo o campo de proteção dos direitos humanos, no plano internacional. Diante disto, é o indivíduo que escolhe o aparato mais favorável, de acordo com a violação de direito sofrida. (Idem, ibidem, p. 97)

Em convergência com esse quadro, Cançado Trindade (1998) entende que o direito de petição individual figura como uma conquista definitiva do DIDH, por permitir a contraposição do indivíduo demandante e os Estados demandados, diante das violações dos direitos protegidos. Na lógica westfaliana, marcada pela presença absoluta dos Estados, os indivíduos não figuravam como sujeitos de direitos, posto que demandavam a intermediação discricionária de seus Estados nacionais.

Ainda salienta que no período de três séculos assinalado pela exclusão dos indivíduos e pelo predomínio das soberanias estatais não se teve êxito em evitar violações graves de direitos humanos. E foi diante justamente dessas atrocidades que foi despertada a consciência jurídica universal para a necessidade de lidar de outro modo com as bases do ordenamento internacional. Foi isso que permitiu que o ser humano retomasse a posição central que tinha perdido.

Com a DIDH, a positivação e a universalização dos direitos humanos são reconhecidas simultaneamente para toda humanidade. Assim, não se admite mais contemporaneamente que a proteção desses direitos seja situada como fator de atentado à soberania estatal. (RAMOS, 2013, p. 81).

Aqui converge o entendimento de Trindade (1998) para quem a polêmica dicotomia monistas/dualistas é debate superado. Isso porque o que se tem na leitura desse autor é uma “interação dinâmica” entre o direito internacional e o direito interno. Ainda acrescenta que os próprios tratados de direitos humanos se guiam pelo critério

da “primazia da norma mais favorável aos seres humanos protegidos”, não importando se de

direito internacional ou de direito interno. Ou seja, vale a norma que trouxer maior proteção à pessoa. (CANÇADO TRINDADE, 1998, p. 23)

Os Estados então têm a responsabilidade indiscutível de observar os direitos humanos. Mendez (1998) traduz esse imperativo em três vertentes: i) obrigação de respeitar os direitos humanos, implicando que as autoridades não podem atuar de modo a violar os direitos das pessoas sob sua jurisdição, (ii) obrigação de garantir os direitos humanos, implicando que o Estado deve assegurar soluções efetivas a uma pessoa que teve direitos violados e (iii) adaptar a legislação interna para que seja conforme aos ditames do tratado internacional de direitos humanos. (MENDEZ, 1998, p. 228)

Ademais, as normas convencionais implicam os Estados partes e não só os seus governos. Em outras palavras – poderes, órgãos e agentes estatais estão vinculados ao que tiver sido convencionado. Sendo assim, violações de direitos humanos transcendem governos e se transferem aos governos sucessores. Executivo, Legislativo e Judiciário devem, respectivamente, dar cumprimento às obrigações, regulamentar os tratados de direitos humanos harmonizando-os com o direito interno e aplicar as normas de direitos humanos, garantindo que sejam respeitadas. (CANÇADO TRINDADE, 1998, p. 24).

Outro debate que se coloca na doutrina gira em torno da força vinculante da DUDH. Embora existam outras vertentes doutrinárias49 que discutem esse tema (RAMOS, 2013, p. 57), a posição majoritária aceita que a DUDH se impõe como um documento vinculante por representar o costume internacional sobre a matéria. A vigência dos direitos humanos não está então subordinada à sua declaração em constituições, leis ou mesmo tratados internacionais, visto que representam normas veiculadoras do respeito à dignidade humana. (COMPARATO, 2013, p. 67).

49

Ramos, op.cit. elenca ainda outras duas posições sobre esse tema. Há uma corrente que aceita a força

vinculante da DUDH, mas a justifica no fato de ela se constituir em intepretação autêntica do termo “direitos

humanos”, prevista na Carta das Nações Unidas que, por sua vez, é um tratado e, como tal, tem força vinculante.

A outra corrente de que traz notícia é a que defende a ausência de força vinculante, pois se trata tão só de “soft