A utilização de capital oriundo de transações ilícitas é a base para as organiza- ções criminosas operarem. Para isso, precisam dar aparência lícita ao capital proveniente do crime, como forma de realizar novas transações, prever sustento ou mesmo ostentação. Utiliza -se a prática da lavagem a i m de realizar estas operações e dar, assim, contorno lícito à origem delituosa.
A Lei n.º 9.613/98 (Lei de Lavagem) criminalizou ações que ocultassem, dissimulassem ou integralizassem valores oriundos do trái co de drogas e de outros ilícitos previstos na lei. Com efeito, não é qualquer lucro proveniente de crime que é passível de lavagem. Seguindo uma das recomendações da Conven- ção de Viena, Áustria, ratii cada pelo Decreto nº 154, de 26 de junho de 1991, apenas determinados recursos dão origem a proveitos cuja lavagem é criminosa.
A análise do art. 1º da Lei n.º 9.613 de 03.03.98 pressupõe a abordagem dos aspectos tipológicos que apontam três fases distintas: ocultação, dissimu- lação e reintegração. Na primeira, o agente adota os atos capazes de afastar os bens, direitos ou valores de sua origem ilícita; na segunda, a da dissimulação, os atos se destinam a impedir ou dii cultar o encontro ou a busca dos recursos ilícitos, ou, tão somente, o conhecimento de sua própria ilicitude; na terceira, a fase da reintegração, dá -se a incorporação dos bens, direitos ou valores ao sistema econômico, agora com aparência de origem lícita.
Em relação aos crimes antecedentes, a lei brasileira é bem taxativa, o que não está previsto na recomendação 1 do GAFI (Grupo de Ação Financeira), art. 1º da Lei 9613/98. A relação de crimes antecedentes não limita a repressão da lavagem à ocultação de patrimônio obtido em consequência do narcotrái co, mas também não se assemelha aos sistemas que admitem a existência de lavagem em razão da ocultação de bens oriundos de qualquer tipo de ilícito precedente.
Assim, tendo em vista as práticas utilizadas no mercado visando à oculta- ção, dissimulação e reintegração de ativos provenientes do crime de lavagem, muito se faz para que se possa diminuir a incidência destas condutas, atuando tanto de forma preventiva, como de forma repressiva.
Há diversos órgãos nacionais e internacionais que editam resoluções e re- gras na tentativa de melhorar o combate a esse crime. Nacionalmente, o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) é o órgão centralizador de informações, que atua de forma administrativa, disciplinando, recebendo, exa- minando e identii cando operações suspeitas de atividades ilícitas previstas na Lei de Lavagem. É ele que edita as principais normas para os obrigados do art. 9º da Lei n.º 9.613/98, recolhendo as informações e montando um banco de dados nacional.
Dentre suas atribuições está a de atuar preventivamente a i m de identii car suspeitas de atividades ilícitas de lavagem de dinheiro, devendo comunicar às autoridades competentes para a instauração de procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos em lei, ou de fundados indícios de sua prática.
Além de reunir informações sobre instituições já submetidas à i scalização de outros órgãos (Sistema Financeiro/BACEN; Seguros/SUSEP; Bolsas/CVM; Fundos de Pensão/SPC), o COAF regula os setores que não possuem órgão supervisor próprio, tais como bingos, imobiliárias, empresas de fomento mer- cantil, joalherias e lojas que comercializem pedras, metais preciosos, objetos de arte e antiguidades e, ainda, o segmento de loterias e sorteios.
O COAF não tem poderes de investigação e não tem acesso às contas ou investimentos das pessoas. Trata -se de um órgão de prevenção e não de repres- são, cuja i nalidade é auxiliar as autoridades nos casos de investigação dos cri- mes i nanceiros. O COAF edita resoluções obrigando determinadas entidades e instituições a fornecerem informações consideradas relevantes, formando um banco de dados que permite agilidade de resposta e l exibilidade no intercâm- bio de informações com autoridades brasileiras e do exterior. A comunicação deverá ser realizada sem que as entidades obrigadas comuniquem aos interes- sados (tipping of ), para evitar que eles mudem de instituição, dii cultando seu rastreamento, ou retirem os recursos do sistema i nanceiro.
Esse caráter regulatório pode se dar mediante duas vertentes.
A primeira é geral. Sendo que o poder regulatório é discricionário e pro- picia o foco em diferentes áreas, pode -se escolher o modo de atuar. Essa in- vestigação geral acontece quando o COAF, ao editar normas, passa a i scalizar um grupo maior de transações. Ao fazer isso, decide que não importa o valor ilícito que o agente tenha ocultado, dissimulado e/ou reintegrado, mas sim o maior número de pessoas que cometem o ilícito. Analogicamente, seria como usar uma rede com seu feixe de linhas bastante i no. Dessa maneira, ao jogar no mar, o pescador pegaria não só alguns peixes grandes, mas como também vários
peixes pequenos, não sendo a ele importante o seu tamanho, mas sim a quanti- dade. Um ponto forte desta vertente é que se tem a possibilidade de pegar todos os que infringiram a lei, mas, em contrapartida, com a imensa quantidade de informação investigada, exigiria um elevado custo na seleção de informações realmente ilícitas dentre as diversas realizadas diariamente. Seria como, literal- mente, procurar uma agulha no palheiro.
As normas editadas pelo COAF preveem a investigação de transações de baixo valor mercadológico ou mesmo vários tipos diferentes, que deve acabar por inl acionar o número de casos que chegam para a sua análise.
Por outro lado, poderia adotar também uma vertente mais especíi ca. Nela, a regulação se dá através de normas que têm uma abrangência menor que a da vertente anterior, focando -se numa área mais limitada. Neste caso, o que importa é o tamanho do peixe e não a quantidade. As normas, desta forma, teriam foco somente nas transações mais elevadas, não importando as de pequenos valores.
O efeito colateral desta opção de limitação da investigação é que diversas ati- vidades com menor visibilidade deixariam de ser investigadas, gerando impuni- dade. Porém, focando -se numa determinada faixa mínima de valor ou importân- cia, se estaria regulando e considerando aquelas pessoas que realmente fazem com que o sistema seja prejudicado. Se estas pessoas quisessem passar despercebidas ou fora do radar, seria algo mais custoso, que ensejaria mais encargos à atividade.
Analisando, então, a atuação do COAF e o precedente do STF, verii ca -se que a vertente adotada seria a de uma investigação e regulação mais generalista.
Primeiro porque o STF, no RHC 80.816/SP, acolheu a tese de que o tipo não tem como requisito nem o êxito dei nitivo da ocultação, visado pelo agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada “engenharia i nan- ceira” transnacional, com os quais se ocupa a literatura. Contudo, essa postura pode ser criticada porque se baseia em casos concretos há muito tempo desco- bertos, estando distantes dos casos reais atuais. Os métodos societários utiliza- dos atualmente com o i m de ocultar, dissimular e reintegrar o ativo ilícito são cada vez mais complexos e longe de serem publicados em quaisquer obras.
Segundo, pois é através de suas regulações que a investigação se baseará, sendo tal legislação formada por um processo político, seja com foco em punir a todo custo todas as pessoas possíveis, seja punir alguns poucos i gurões e, em contrapartida, deixar vários pequenos livres.
Tais questões fazem jus à complexidade do tema e não destoam da quantidade de possibilidades de interpretações possíveis que se podem aferir dos dados. Contu- do, é preciso maximizar a ei ciência de forma a prover maior i ltragem nas comuni- cações recebidas, e assim, melhorar o combate ao crime de Lavagem de Dinheiro.