Brutto driftsinntekter 2003
7.9 Eide og Fræna
A praxe dos negócios jurídicos de direitos à imagem utiliza-se em grande parte da estrutura dos contratos de direitos autorais como fonte de inspiração para a formatação das relações jurídicas patrimoniais decorrentes da conversão, pelo titular, de parte do seu patrimônio moral e patrimônio material, retirando da esfera da situação jurídica extrapatrimonial absoluta o direito de não utilização da sua imagem, para as finalidades previstas no trato específico.
Sobre os contratos, Carlos Alberto Bittar expõe: “Nenhum uso pode, salvo as limitações naturais, exceder aos contornos contratuais: assim, a empresa que dispõe de fotografia de atriz para a publicidade de filme não pode, paralela ou posteriormente, utilizá-la em revista ou na divulgação de produto de outra empresa, ou cedê-la para qualquer outra inserção. Também não estão autorizados os bancos ou arquivos de fotos – constituídos, em especial, para a alimentação de publicidade e da edição das revistas e de jornais – a fazer usos não previstos no ajuste com o interessado, ou não condizentes com a sua atividade, ou, enfim, contrários aos princípios
566 LOTUFO, Renan. Teoria geral dos contratos. In: NANNI, Giovanni Ettore (coord.). Teoria geral dos contratos. p. 20.
567 MELO, Diogo Leonardo Machado de. Princípios do direito contratual: autonomia privada, relatividade, força obrigatória, consensualismo. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coord.). Teoria geral dos contratos. p. 88.
expostos”568. Os princípios que se aplicam aos contratos em geral se aplicam aos contratos de
direitos de autor569. Normalmente, os contratos adequados para regulamentar570 o uso da
imagem são os da licença de uso, mas nunca a cessão; haja vista que o direito à imagem não pode ser transferido, mas tão somente licenciado para determinado fim e por tempo certo.
O princípio do consensualismo, todavia, nos contratos de direito à imagem deve ser mitigado, no que diz com a liberdade de forma. É fato que não há ainda norma que prescreva a forma dos contratos relativos a direitos de personalidade para tornar inválido o negócio jurídico (CC, art. 104, III). Todavia, diante das características do direito à imagem como um direito de personalidade, a princípio intransferível, admitindo-se exceções constituídas em forma de licenças, autorizações e concessões de propósitos específico e limitado, portanto, determinados, torna-se necessária a forma escrita (não verbal), ainda que particular, para que se possa determinar o objeto do negócio jurídico. A imagem não pode ser objeto de negócio jurídico, mas somente o exercício dos direitos à imagem. Tratando-se de negócios jurídicos sobre exercício de direitos, torna-se necessária a forma escrita.
Anote-se que essa proposta de formalização dos instrumentos jurídicos que regulam o direito à imagem não anula a aceitação da autorização tácita de que trata a produção de conteúdos analisada no tópico anterior. Os contratos de direitos à imagem são utilizados normalmente quando não se aplicam as limitações materiais desses direitos. É exatamente a mesma situação dos direitos de autor, onde há no direito positivo as regras relativas aos negócios jurídicos de direito de autor, o que não invalida o reconhecimento da existência das regras de fair use ou de limitações a esse direito.
O princípio da relatividade dos efeitos, segundo o qual o contrato não aproveita nem prejudica terceiros, deve ser aplicado com parcimônia, a cada caso. Normalmente, os direitos à imagem são objeto de negócios jurídicos em que o licenciado ou cessionário adquire tais direitos para incorporar num conteúdo. Quando ocorre a fusão desse elemento (imagem) do concedente licenciante ao licenciado, essa materialidade da imagem se transforma como que, mal comparando, uma “propriedade imaterial”, de modo que o comportamento daí em diante deve seguir, diante da realidade fática, a situação semelhante a contratos constitutivos de
568 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade cit., p. 155. “O contrato adequado é o de licença, ou a concessão de uso, em que se devem explicitar, necessariamente, todos os elementos integrantes do ajuste de vontade, a fim de evitar eventuais dúvidas: direito objetivado, fim, prazo, condições, formas de exposição, inclusive a remuneração; possibilidade de renovação e outras” (p. 156).
569 MANSO, Eduardo Vieira. Contratos de direito autoral cit., p. 9.
570 AFFORNALLI, Cecília Naréssi Munhoz. Direito à própria imagem cit., p. 38, mencionando Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida.
direitos reais ou contratos em favor de terceiros, figuras que flexibilizam571 a ideia trazida pelo
princípio. Normalmente, os conteúdos adquirem vida autônoma em relação a seus criadores, como um objeto universal que é incompatível com a retirada dos elementos integrantes da obra após sua completude. É o que acontece com os direitos autorais e é o que ocorre com direitos à imagem quando convertida num bem econômico572, em que a irreversibilidade do resultado da
produção é uma realidade573.
A interpretação dos contratos relativos a direitos à imagem deve ser restritiva e no sentido de atentar para as peculiaridades características de direito que se pretende “absoluto, intransferível, irrenunciável, ilimitado, imprescritível, impenhorável, inexpropriável”574. Essa
interpretação restritiva nos contratos benéficos, ou seja, nas autorizações a título gratuito, já se justifica pela aplicação direta do art. 114 do CC. Nos contratos onerosos, ela se justifica pela necessidade de preservação do direito de personalidade, ou seja, do exercício do direito à imagem que se converteu no objeto da relação jurídica.
A interpretação restritiva dos negócios jurídicos de direito à imagem proposta tem inspiração nos direitos de autor, que é talvez o único direito de personalidade que tem no direito positivo regras mais detalhadas a respeito dos contratos que tenham como objeto direitos de autor ou direitos conexos (LDA, art. 4.º)575, ainda que se presumam onerosos576.
Decorre do princípio da interpretação restritiva um subprincípio que seria o de especificação, segundo o qual o contrato deverá apresentar as condições essenciais mínimas necessárias para sua aplicação, a saber: a) o prazo do contrato e a superveniência dos direitos
571 MELO, Diogo Leonardo Machado de. Princípios do direito contratual: autonomia privada, relatividade, força obrigatória, consensualismo cit., p. 93.
572 Cite-se, como exemplo, a exigência da ANCINE – Agência Nacional do Cinema na Instrução Normativa 99, de 29 de maio de 2012, que altera dispositivos da Instrução Normativa 22, de 30 de dezembro de 2003, que exige, na apresentação de projetos visando aprovação para fins das leis de incentivo da indústria do cinema e do audiovisual, a apresentação da autorização de uso de imagem da personalidade, quando couber (art. 8.º, f) – Disponível em: http://www.ancine.gov.br/legislacao/instrucoes-normativas-consolidadas/instru-o-normativa-n- 99-de-29-de-maio-de-2012. Acesso em: 12.12.2015.
573 Acrescente-se a essa situação real o entendimento espelhado no Enunciado 21 da I Jornada de Direito Civil, que assim diz: “Art. 421: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito” (BRASIL. Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários. Jornadas de direito civil I, III, IV e V: enunciados aprovados. Coordenador científico: Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. 2012. p. 19).
574Walter Moraes ensina: “É intransmissível a própria imagem porque um atributo físico personalíssimo não poderia integrar outra personalidade; o direito dos herdeiros à figura do defunto não é direito à própria imagem nem direito de personalidade. (...) Se essencial é a imagem da pessoa como objeto de direito e se absoluta a relação jurídica que ela suporta, a disciplina da matéria compete à área do direito da personalidade” (MORAES, Walter. Direito à própria imagem cit., p. 81).
575LDA: “Art. 4.º Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais”.
576LDA: “Art. 50. A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por escrito, presume-se onerosa”.
concedidos quando utilizada a imagem na produção de conteúdos; b) a finalidade da utilização; c) o território (o país) para o qual a licença é válida; d) as modalidades e tecnologias para as quais a licença é válida, com a limitação de que as modalidades e tecnologias não existentes na data do contrato presumem-se não autorizadas, salvo se para reprodução ou transmissão do conteúdo originalmente produzido na modalidade ou tecnologia anterior, na qual e para a qual foi produzido (garantindo a eternidade da fruição do conteúdo); e) na ausência de especificação adequada ou na dúvida interpretativa, considerar-se-iam autorizados os fins mais imediatos pretendidos e necessários à fruição pelo licenciado dos referidos direitos; f) o preço e condições do pagamento da licença; g) o local do pagamento e o direito a prestação de contas se houver rendimentos proporcionais à receita do licenciado; h) o direito de utilização do nome e pseudônimo associado ao direito à imagem; i) o direito de cessão dos direitos obtidos no contrato.
Sobre a retratabilidade ou possibilidade de arrependimento, encampo o entendimento de Cecília Naréssi Munhoz Affornalli577, quando afirma: “(...) tendo-se em vista o crescente
uso da imago para fins publicitários, deve-se salientar que o fato de se tratar um contrato de licença de uso (que não implica a transferência definitiva) não autoriza que o retratado venha, imotivadamente, a retirar a licença para o uso que fora pactuado, sem que sofra qualquer penalidade. Deverá respeitar as condições que contratou, assim como a parte com a qual acertou a licença, sob pena de ser responsabilizado pelas perdas e danos advindos”. Apenas faria uma adição: em situações de produção de conteúdos complexos, onde há a fusão de diversos elementos criando um conteúdo incindível, não há como se resolver em indenização a quebra de uma licença ou concessão por parte do licenciante da imagem, devendo o contrato ser respeitado578.
O adequado a se fazer nas licenças para a produção de conteúdos complexos é estabelecer, nos contratos de direitos à imagem, regras relativas à sobrevivência do direito de utilização dos direitos à imagem (efeitos supervenientes ao contrato), mesmo após o prazo da licença ou sua rescisão por qualquer motivo, inclusive por infração do licenciado caso a imagem tenha sido aderida a um conteúdo que esteja em circulação. Note-se que normalmente os conteúdos protegidos por direitos autorais têm circulação perpétua, e sofrem uma limitação
577 AFFORNALLI, Cecília Naréssi Munhoz. Direito à própria imagem cit., p. 38.
578 Paulo Mota Pinto aceita a revogabilidade unilateral do contrato pelo retratado, por se tratar de um direito de personalidade (PINTO, Paulo Mota. A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada. In: DIAS, Jorge Figueiredo et al (org.). Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues. vol. 2, p. 555-558).
adicional consistente no domínio público579. Desse modo, seria abusivo e não razoável retirar
de circulação um conteúdo cultural, educativo, científico ou de qualquer outra natureza pelo término do prazo do contrato ou pela rescisão do contrato de um dos direitos envolvidos na produção da obra complexa (que, como explicado anteriormente neste trabalho, não se confunde com obra coletiva, em que as partes sobrevivem separadas do todo).
Quanto à modalidade dos contratos, visto que é impossível a cessão de direitos à imagem, somente se admitem autorizações, licenças ou concessões, figuras bastante semelhantes aos tipos contratuais do sistema de direitos de autor. Vale registrar que o termo “cessão”580, muito utilizado nos direitos de autor, é bastante ambíguo naquele sistema, uma vez
que por muito tempo foi utilizado como nomen iuris de instrumentos contratuais que não tinham como objeto efetivamente uma cessão de direitos stricto sensu, mas, na prática, eram licenças de direitos de autor.
Portanto, ainda que não haja lei específica tratando de negócios jurídicos de direito à imagem, eles são lícitos, governados pela teoria geral dos contratos do direito civil, com uma sugestão de se reconhecerem algumas limitações necessárias a estes contratos de modo a não se invadir o núcleo desse direito essencial e fundamental, ainda que se respeite a autonomia privada. Esses limites, em verdade, não seriam restrições legais, mas sim o reconhecimento da característica peculiar do direito à imagem como um dos relevantes direitos de personalidade dotados de autonomia.
579 LDA: “Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1.º de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil. Parágrafo único. Aplica-se às obras póstumas o prazo de proteção a que alude o caput deste artigo”; “Art. 43. Será de setenta anos o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre as obras anônimas ou pseudônimas, contado de 1.° de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicação. Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto no art. 41 e seu parágrafo único, sempre que o autor se der a conhecer antes do termo do prazo previsto no caput deste artigo”.
580 “Sem atentar para a ambiguidade da palavra ‘cessão’, os legisladores passaram a se valer dela sem nenhum critério científico, empregando-o ora no sentido de mero cumprimento de obrigação de transferir, mesmo temporariamente, direitos autorais, ora no de sua alienação definitiva, total ou parcial” (MANSO, Eduardo Vieira. Contratos de direito autoral cit., p. 23).
CONCLUSÃO – TESES
1. O direito à imagem é uma espécie de direito de personalidade dotado de características próprias peculiares que o diferem de outros direitos de personalidade. O reconhecimento de certas peculiaridades não importa na negação de sua autonomia e muito menos da sua efetividade.
2. Direitos de personalidade são reconhecidos como direitos absolutos, assim considerados não como aqueles que prevalecem ou têm preferência sobre outros direitos, mas no sentido de que direitos são oponíveis contra todos – erga omnes –, de modo que quem pratica um fato ofensivo, um fato ilícito, ao direito de que se trata responde pela ofensa.
3. A centralidade na humanidade da pessoa natural é fator distintivo dos direitos de personalidade. Os direitos de personalidade consideram a pessoa tomada em si mesma, na integridade do corpo (a vida, a higidez física, a intimidade) e do espírito (a intelectualidade), mais suas projeções no ambiente social (o segredo, o respeito, a honra).
4. Diversos doutrinadores desenvolveram elencos de categorização e classificatórios, mais ou menos detalhados, sobre os direitos de personalidade. Essas enumerações são semelhantes entre si e não guardam interesse relevante para a efetividade dos direitos de personalidade. A importância prática dessas classificações é questionável.
5. O direito à imagem, quanto à estrutura, tradicionalmente divide-se em duas teorias: a monista e a dualista. Há certa semelhança nessa construção dualismo e caráter dual dos direitos de autor, que se consolidou em reconhecer atributos extrapatrimoniais (ou morais, como se optou chamar) e atributos patrimoniais, de forma clara, a ponto de estarem positivados dessa forma, tais e quais pertencentes a cada um dos lados dessa dualidade. As construções teóricas – monista e dualista – vêm convergindo para o reconhecimento comum de um direito autônomo à imagem que tem por objeto o seu aproveitamento econômico por influência não apenas do direito norte- americano, mas também por se curvarem à realidade do fato da crescente utilização da imagem como objeto de aproveitamento econômico.
6. O que se constata é que da discussão da natureza jurídica e da estrutura do direito à imagem, as disputas entre as teorias monistas e dualistas, naturalistas ou positivistas, começam a ficar mais para a história dos direitos de personalidade na medida em que esse direito está encampado como um direito fundamental e tem ainda como sua raiz o princípio da dignidade da pessoa humana esculpida no art. 1.º, inciso III, da CF. Certamente há uma unidade no direito à imagem que não priva o sujeito da possibilidade da utilização econômica do exercício desse direito.
7. A solução de problemas jurídico-sociais não é mais possível pela aplicação única do conceito de direito subjetivo, decorrendo daí, em substituição, a necessidade de se adotar o conceito de situação jurídica, o que permite a atribuição de vantagens a um indivíduo em prevalência sobre quaisquer outros. O direito à imagem se confirma no campo objetivo como uma norma de conduta, atribuindo o dever de todos respeitarem a posição do sujeito. Essa posição não é uma relação intersubjetiva. De outro lado, não há nessa hipótese a necessidade da tradicional existência dos usuais objetos de direito, que estão presentes nos direitos subjetivos ou nas relações jurídicas, uma vez que o sujeito não pode ser o objeto do seu próprio direito.
8. As situações jurídicas extrapatrimoniais também são chamadas de situações jurídicas existenciais, assim entendidas quando o interesse extraído de sua interpretação é de cunho não econômico. Portanto, os direitos da personalidade e, por consequência, o direito à imagem se encaixam melhor nessa conceituação.
9. O direito à imagem deve ser considerado como uma situação jurídica extrapatrimonial absoluta que confere ao sujeito uma posição de vantagem absoluta. O exercício do direito à imagem integra uma categoria de bens extrapatrimoniais (pertinentes a uma parcela da área do patrimônio denominada patrimônio moral). A violação da posição absoluta ofende a posição jurídica de vantagem, amesquinhando a faculdade (e a possibilidade) do exercício desse direito. Essa ofensa implica num dever de indenização por dano à imagem (usualmente chamada de dano extrapatrimonial, moral ou não patrimonial). No aspecto positivo, confere ao sujeito a possiblidade de converter esse bem jurídico num bem econômico, por meio de uma relação jurídica com outro sujeito. Nessa última hipótese, por meio de um negócio jurídico o atributo específico do direito à imagem utilizado se desloca do setor do patrimônio moral para o setor do patrimônio que contém os bens econômicos (por exemplo, uma licença para inserção do retrato numa marca; uma licença para utilização do retrato num produto, brinquedo, roupa etc.). 10. O titular do exercício do direito à imagem pode transformar a situação jurídica que lhe dá uma posição de vantagem absoluta numa relação jurídica que lhe propicie uma vantagem econômica. Esse poder de transformação se realiza por meio da autonomia privada, que autoriza os sujeitos a entrarem em relações jurídicas inclusive com objetos originariamente extrapatrimoniais.
11. Quando admitida a utilização econômica de alguns dos atributos de determinados direitos de personalidade, a situação jurídica original (extrapatrimonial, ou não econômica) se alterará para uma situação jurídica subjetiva patrimonial (econômica), num fenômeno assemelhado a uma operação jurídica, posto que seu interesse será passível de valoração econômica. Nesse