5. Diskusjon
5.2 Effekt av EGF på cellelinjene
O direito ao esquecimento não pode ser utilizado como uma válvula de escape para todos aqueles que desejam ter alguma informação que lhe diga respeito
561 Cfr. PABLO DOMINGUEZ MARTINEZ, op. cit., p. 81. Para o ator “esta esfera de proteção
funciona como um mecanismo de isolamento direcionado à informação intertemporal”.
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apagada ou desindexada, é crucial que a informação que se pretenda ser esquecida não envolva aspectos históricos ou de interesse público. Perante a isto, o Poder Judiciário passou a dar a devida importância à temática, tendo em vista que o direito ao esquecimento se estrutura no respeito ao princípio fundamental da dignidade humana, por meio da tutela dos direitos de personalidade, mais precisamente aos direitos inerentes à privacidade e intimidade, como a honra, o bom nome, a reputação e a imagem.
Vários já são os mandamentos que podem ser utilizados para a invocação do direito ao esquecimento, não são necessariamente novos direitos, mas na análise de alguns casos concretos, extrai-se implicitamente uma proteção voltada ao direito ao esquecimento ou ao direito de ser deixado em paz no sossego encontrado no reduto de sua intimidade e privacidade.
Para compreender o fundamento jurídico que se extrai da legislação esparsa é essencial ter a percepção de que o direito ao esquecimento está atrelado diretamente ao meio digital e refere-se ao “direito de eliminar ou tornar inacessíveis certos dados ou informações divulgados no ambiente digital que constem dos resultados de pesquisas efectuadas através de motores de busca da Internet”563. Ou
seja, é de grande valia ter a noção de que o exercício do direito ao esquecimento visa salvaguardar as questões que envolvem a intimidade e privacidade dos indivíduos, pois quando expostas ou violadas trazem transtornos incalculáveis aos seus titulares.
Contudo, mesmo com o fato de o direito ao esquecimento estar sendo considerado um novo direito fundamental de personalidade, não há ainda nenhuma previsão constitucional ou legislação interna de nível nacional que o normatize de forma explícita. Dentro deste contexto, PABLO DOMINGUEZ MARTINEZ reconhece que “situar o direito ao esquecimento no manancial jurídico é tarefa árdua. A jurisprudência passa ao largo do tema, preocupando-se mais com seus efeitos do que com seu fundamento”564.
Todavia, num contexto europeu há o novo Regulamento Geral da União Europeia n.º 2016/679, de 27 de abril, do Parlamento Europeu e do Conselho, elaborado para garantir a proteção das pessoas singulares no que diz respeito às
563 Cfr. RUI PAULO COUTINHO DE MASCARENHAS ATAÍDE, Direito ao Esquecimento, cit., p. 285. 564 Op. cit., pp. 81-82.
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regras inerentes ao tratamento de dados pessoais e sua livre circulação. Salienta-se que este Regulamento atualizou a Directiva n.º 95/46/CE, de 24 de outubro565, e
passou a vigorar somente a partir de 25 de maio de 2018, em todos os Estados- Membros.
Tendo em vista que o direito ao esquecimento visa a proteção da dignidade da pessoa humana por intermédio da tutela da intimidade e da vida privada, é possível retirar sua presença de alguns mandamentos da legislação nacional. Destaca-se que o direito em voga tem maior presença no campo criminal, uma vez que todo condenado tem o direito de ressocializar-se após o cumprimento de sua pena566, isto é, qualquer pessoa que tenha cometido um ilícito e cumprido sua
pena, tem o direito de refazer sua vida social, profissional e familiar.
Porém para que isso aconteça, o sujeito precisa ter a lembrança dos acontecimentos esquecidos pela sociedade, sem ficar estigmatizado eternamente pelos erros cometidos no passado, pois a própria Constituição da República Portuguesa veda penas de caráter perpétuos em seu art. 30.º, n.º 1. Para além de tudo isso, o n.º 5 do dispositivo constitucional em questão estabelece que os condenados mantêm a titularidade de seus direitos fundamentais, ficando limitados apenas durante a execução de suas condenações.
A questão merece uma atenção maior ainda quando os protagonistas que sofrem acusações vêm a ser absolvidos. Não é justo que uma pessoa que foi indiciada e posteriormente absolvida tenha seu nome e imagem atrelados a uma condenação que sequer existiu. Como na era informacional as notícias percorrem o mundo em instantes, o que será divulgado num primeiro momento pela mídia é a acusação, que será lembrada face a posterior absolvição do indivíduo, estigmatizando desta forma um inocente para o resto da vida.
565 Destaca-se que a Directiva n.º 95/46/CE já tratava do direito ao esquecimento, pois em
seu art. 12.º, alínea b), previa-se o apagamento ou o bloqueio de dados quando o tratamento não cumprisse suas disposições. Outro comando que também remetia ao reconhecimento do direito ao esquecimento era o art. 14.º, alínea a), que estabelecia o direito de oposição do titular dos dados tratados e que lhe dissessem respeito.
566 Tanto é que o Código Penal ao prever as finalidades das penas em seu art. 40.º, prevê que:
“n.º 1. A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade; n.º 2. Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
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Logo, um dos fundamentos para se invocar o direito ao esquecimento é exatamente o fato de que aqueles que cometeram ou se envolveram em algum acontecimento reprovável possam ter esquecidos tais fatos e assim tenham a possibilidade de se reestruturar perante a sociedade. Vale frisar que o direito ao esquecimento não tem o condão de apagar acontecimentos do passado e sim modificar a forma como esses episódios serão utilizados ou explorados no futuro, com o fito de prevenir ao seu titular “prejuízos, constrangimento, tristeza ou dissabores por fatos/atos perpetrados em seu passado”567.
Mas se o próprio sistema penal permite que um indivíduo que cometeu um crime possa ser esquecido para poder se inserir novamente na comunidade em que vive, quem dirá as pessoas que sofrem quaisquer violações aos seus direitos de personalidade e são as vítimas do universo digital.
Nesse diapasão, cabe clarificar que o mundo virtual ao atrelar o nome de um indivíduo a determinada circunstância pode causar terríveis danos às pessoas que sofrem tal divulgação, principalmente se o fato propagado estiver eivado de inverdades, pois uma veiculação contínua e desenfreada pode perpetuar uma mancha na honra, reputação, nome ou imagem de alguém que jamais fez jus a essa penalidade568.
Buscando outras áreas do direito, percebe-se que o direito ao esquecimento pode ser retirado de vários dispositivos legais569. No Código Civil, por
567 Cfr. ZILDA MARA CONSALTER, op. cit., pp. 181-182. Nessa conjuntura vale mencionar as
palavras de MARÍA ÁLVAREZ CARO, Derecho al olvido en internet, cit., p. 68, que afirma que “El hecho de que el derecho al olvido esté ligado al arrependimiento o al derecho al borrado, nos puede llevar a la conclusión de que el derecho al olvido parte de la premisa de veracidad de los datos. Así como una calumnia o injuria implica el insulto, descalificativo o imputación falsa de un delito, el ejercicio del derecho al olvido iría referido al derecho a eliminar datos de la Red que el interesado considere que le prejudican aunque estos datos se ajusten a una realidad pasada”. Em livre tradução: O fato de o direito ao esquecimento estar ligado ao direito à exclusão ou ao direito de ser apagado nos levar à conclusão de que o direito ao esquecimento parte da premissa de veracidade dos fatos. Assim como a calúnia ou o insulto implica uma blasfêmia, desqualificação ou falsa imputação de um crime, o exercício do direito ao esquecimento refere-se ao direito de eliminar dados da internet que a parte interessada considera prejudicial mesmo que esses dados estejam de acordo com uma realidade passada.
568 Idem, pp. 304-305.
569 O Código Penal Português possui alguns capítulos próprios que protegem direitos
específicos de personalidade, dentre outros, os crimes contra a honra (arts. 180.º e seguintes). O Código do Trabalho Português também protege os direitos de personalidade, prevendo a proteção da integridade física e moral dos trabalhadores e empregadores (art. 15.º), a reserva da intimidade da vida privada (art. 16.º), a proteção de dados pessoais dos trabalhadores ou candidato a emprego (art. 17.º), até os dados biométricos do trabalhador (art. 18.º) e testes ou exames médicos dos trabalhadores e candidatos a emprego (art. 19.º). A respeito desse “novel” direito fundamental de personalidade, vide ANA PAULA DIDIER STUDART / LUCIANO MARTINEZ, O direito ao esquecimento
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exemplo, o art. 70.º traz a tutela geral da personalidade, assegurando uma proteção contra qualquer ameaça ou ofensa ilícita à personalidade de todos. Já em seu art. 80.º prevê o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada. Logo, se uma informação disponibilizada na internet causar algum prejuízo ou constrangimento que possa a vir a ferir à honra, à reputação, o bom nome ou a imagem de seus titulares, cabe invocar o direito ao esquecimento que é considerado um direito fundamental de proteção dos direitos de personalidade.
Atribuindo mais força ao reconhecimento do direito ao esquecimento, a Carta Maior de Portugal institui a proteção ao livre desenvolvimento da personalidade, ao bom nome e reputação, à imagem, à reserva da intimidade da vida privada entre outros direitos, nos termos de seu art. 26.º. Além disso, o art. 35.º ao estipular os limites da utilização da informática, estabelece que qualquer cidadão tem direito de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, com o potencial de exigir sua retificação e atualização (n.º1), bem como a previsão de proibição de acesso a dados pessoais alheios (n.º 4).
Em um enquadramento internacional, este direito pode ser concebido por intermédio do art. 12.º da Declaração Universal dos Direitos dos Homens, que traz de forma expressa em seu texto que ninguém poderá sofrer quaisquer interferências no âmbito de suas vidas privadas, ou ataques às suas honras ou reputações, posto serem reconhecidos como direitos humanos universais.
Além disso, o art. 7.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia preconiza que toda e qualquer pessoa possui o direito de ter assegurado o respeito por suas vidas privadas. Como o direito ao esquecimento também é aplicado para desindexar ou apagar dados pessoais que não mais contenham respaldo para sua divulgação ou tratamento, ainda é possível contemplar o direito ao esquecimento no art. 8.º da CDFUE, que também disciplina que a todos é assegurado o direito à proteção dos dados que contenham caráter pessoal e lhes digam respeito, tendo em vista que esses dados devem ser objeto de um tratamento leal, para fins específicos e com o consentimento da pessoa interessada ou com outro fundamento legítimo previsto por lei.
como direito fundamental nas relações de trabalho, RJLB, dir. Fernando Araújo, Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, ano 5 (2019), n.º 1, [pp. 121-165], passim.
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Ademais, percebe-se a previsão do direito ao esquecimento no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, que estabelece em seu art. 16.º, n.º 1, que todos têm o direito à proteção dos dados de caráter pessoal que lhes digam respeito, ficando a observância dessas normas sujeitas ao controle de autoridades independentes.
Vale ressaltar, que mesmo que o fundamento do direito ao esquecimento esteja alicerçado na proibição de agressão à intimidade e à privacidade de alguém, é primordial ponderar minuciosamente o dilema existente entre os direitos e liberdades de mesma espécie, carecendo tal decisão de uma fundamentação
extremamente justificada570. De acordo com ZILDA MARA CONSALTER, realmente
“deve-se ponderar muito bem o direito (ou dever) de divulgar fatos relevantes no ambiente informacional e o resguardo ao direito à intimidade e a proteção à dignidade da pessoa e à inviolabilidade pessoal”571.
Está cada vez mais nítido que o direito ao esquecimento é uma realidade que precisa estar presente na sociedade moderna, principalmente com a era informacional que após o advento da internet levantou a preocupação de se solidificar uma proteção mais acentuada ao direito de manter preservada a integridade moral dos seres humanos, por meio da proteção da intimidade e da privacidade, direitos estes calcados na dignidade da pessoa humana.
Desse modo, sempre que algum conteúdo for disponibilizado na sociedade informacional que consequentemente afete a privacidade ou a intimidade de alguém, o prejudicado seja por meio de uma violação à honra, ao bom nome, à reputação ao à sua imagem, poderá invocar o direito ao esquecimento utilizando-se das referidas disposições legais aqui narradas e assim ter suas informações apagadas ou indexadas dos provedores de buscas.
3.3.2 Aplicabilidade do direito ao esquecimento no tratamento de dados pessoais