Como já discutimos no Capítulo 3 do presente trabalho, a definição da natureza do zoneamento ambiental traz importante reflexão quanto à existência ou não de direito à indenização por aquele que sofre restrições em seu direito de propriedade diante deste instrumento.
A nosso ver, se o exercício do direito à propriedade é pretendido após a existência de regras claras sobre as possibilidades de uso e ocupação do solo de determinada região, o proprietário não teria fundamento legítimo para alegar que as restrições de cunho ambiental decorrentes do zoneamento ambiental geraram-lhe danos (expectativas frustradas) que devem ser arcados pelo Poder Público. Nesta situação, caberia ao proprietário, já conhecedor da zona ambiental em que se encontra a propriedade, exercer seu direito em conformidade com a regulamentação específica daquela zona.
Entretanto, se as restrições decorrentes do zoneamento ambiental são aplicadas posteriormente ao legítimo e efetivo exercício do direito de um proprietário, como no caso, por exemplo, de uma propriedade onde era desenvolvida uma determinada atividade até então autorizada, que deixou de sê-la com as novas regras de proteção ambiental estabelecidas para aquela determinada região, a discussão sobre a ocorrência de danos e a existência de direito à indenização será certamente mais delicada.
José Afonso da Silva ( 2008, p. 289) faz interessante reflexão acerca das expectativas ou efetivo uso do território pelo particular, na perspectiva do Direito Urbanístico, que enriquece essa discussão:
Se alguém, por exemplo, revela seu interesse em estabelecer-se em determinada zona de uso, mas não toma qualquer iniciativa para concretizar sua idéia, isso nada mais significa que um simples interesse, reconhecido pelo Direito, mas não protegido especificamente. Se esse alguém, verificando a lei de zoneamento, conclui que ela autoriza o uso pretendido em dita zona e se, em face disso, adquire um imóvel lá, para instalar-se, tem interesse legítimo em que não se modifique o uso, para que possa realmente efetivar seu projeto; mas se lei nova vem proibir esse uso, sofre ele o prejuízo, sem direito de reclamar coisa alguma, pois que sua situação jurídica subjetiva ainda não tinha preenchido os requisitos necessários a uma proteção jurídica específica. Se ele se mune, antes, de um certificado de uso expedido pelo órgão competente da Prefeitura, em que constata o uso permitido na zona, e, com isso, adquire o imóvel, já sua situação jurídica adquire conotação mais intensa, conforme o conteúdo do certificado; mas não passa, ainda, de simples expectativa de direito, que, na verdade, é uma espécie de interesse legítimo que também não possui proteção jurídica específica. A mudança de legislação em tais situações, salvo reserva expressa, não encontra qualquer obstáculo em face delas.
O mesmo se diga de alguém que compra imóvel para uma edificação de determinado tipo. Sua situação, pelo menos enquanto não obtenha a aprovação do projeto e a licença de construção, não passará de interesse legítimo ou expectativa de direito.
Quanto ao exercício do uso em determina zona, a expectativa se transformará em direito subjetivo quando, nos termos da lei, o interessado instala-se efetivamente, inclusive mediante a obtenção do competente alvará de funcionamento GR HVWDEHOHFLPHQWR RX GR µKDELWH-VH¶ VH VH WUDWDU GH XVR residencial. Aí, sua situação jurídica subjetiva se integrou dos elementos fáticos, objetivos e subjetivos, para receber a proteção jurídica específica, que garante ao titular seu gozo e exercício, tornando-se, portanto, exigível inclusive na via judicial caso se lhe pretenda impedir esse gozo e esse exercício.
É evidente que o prévio planejamento da gestão territorial de um determinado território, levando-se em consideração aspectos ambientais e sócio-econômicos representaria um mundo ideal e evitaria conflitos dessa natureza. Sabe-se, porém, que a ocupação do território de nosso país deu-se, em sua maior parte, sem planejamento, especialmente sem prévia avaliação das fragilidades ambientais, razão pela qual, inclusive, existe hoje um debate intenso em torno da matéria.
Desse modo, os conflitos em torno dessa discussão, levados inclusive ao judiciário, são recorrentes e devem aumentar com as crescentes definições de zonas ambientais em todo o território nacional.
Sobre tais conflitos, Luis Manuel Fonseca Pires e Maurício Zockun (2008) dizem, ao tratar da propriedade privada em área de proteção ambiental, que a solução não será encontrada com uma resposta que sirva a toda e qualquer situação, mas sim, será preciso apurar o caso concreto.
Para estes autores, afora situações extremas, e de ocorrência mais excepcional, nas quais a propriedade é atingida em tal intensidade que o proprietário seja privado do livre acesso ao imóvel, o que então se qualificará como verdadeira desapropriação indireta, inúmeras outras realidades apresentam-se em que ora se caracterizará uma limitação
administrativa, o que implica afirmar que não há direito a qualquer indenização (como acontece com a aplicação das regras sobre áreas de preservação permanente, sobre reserva legal e sobre a proteção da vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica, por exemplo), ora haverá uma restrição administrativa50 e, por conseguinte, os danos
emergentes ± e nada mais ± do proprietário deverão ser ressarcidos (o que aconteceria na hipótese de limitações ao conteúdo mínimo do direito à propriedade, que abrange a habitação e algum tipo de exploração econômica).(PIRES, ZOCKUN, 2008)
Paulo Nogueira Neto, ao tratar de Áreas de Relevante Interesse Ecológico (ARIE), que constituem unidades de conservação de uso sustentável, ressalta a importância da necessidade de deixar aos proprietários das glebas decretadas como ARIEs a possibilidade de exercerem ali atividades econômicas, pois do contrário haveria uma verdadeira desapropriação indireta, a ser ressarcida judicialmente.(NOGUEIRA NETO, 2001)
A desapropriação indireta, vale lembrar, é, na definição de Celso Antônio Bandeira de Mello(1997, p. 876)
a designação dada ao abusivo e irregular apossamento do imóvel particular pelo Poder Público, com sua conseqüente integração no patrimônio público, sem obediência às formalidades e cautelas do procedimento expropriatório. Ocorrida esta, cabe ao lesado recurso às vias judiciais para ser plenamente indenizado, do mesmo modo que o seria caso o Estado houvesse procedido regularmente.
50 José Afonso da Silva, em Direito Urbanístico Brasileiro (5ª Ed, rev e atual, São Paulo: Malheiros, 2008, p. 399), afirma que segue a corrente de doutrinadores que concebem as limitações ao direito de
propriedade como tudo que afete qualquer dos caracteres desse direito, quais sejam: (i) absoluto, que
assegura a liberdade de dispor da coisa; (ii) exclusivo, que respeita ao proprietário e a ninguém mais; e (iii)
perpétuo, que não desaparece com o fim da vida do proprietário, porquanto passa a um sucessor. Nesse
sentido, esclarece o autor que a limitação à propriedade privada constitui gênero do qual são espécies as restrições, as servidões e a desapropriação. Nessa concepção, explica Silva, as restrições limitam o caráter absoluto da propriedade.
Paulo Affonso Leme Machado acompanha tais entendimentos, ao afirmar que se a propriedade privada tornar-se de todo imprestável para ser utilizada, surgirá o direito do particular de ser indenizado pelo Poder Público. (MACHADO, 2000, P. 171)
Apesar de ser pacífico que em caso de limitação administrativa inexiste o dever de indenizar, Hely Lopes Meirelles (1977, p.89), ao tratar de zoneamento urbano, pondera:
O zoneamento, embora seja um eficiente instrumento urbanístico de ordenação da cidade, há que ser utilizado com respeito e prudência aos direitos adquiridos, pois é sabido que a simples mudança de destinação de um bairro ou de uma rua produz profundas alterações econômicas e sociais, valorizando ou desvalorizando substancialmente as propriedades atingidas e as de suas adjacências, consoante os novos ônus ou vantagens que acarrete para o local. Por isso, as normas edilícias devem evitar o quanto possível essas súbitas e freqüentes modificações de uso, que afetam instantaneamente a propriedade e as atividades particulares, gerando instabilidade no mercado imobiliário urbano e intranqüilidade na população citadina. Além disso, toda vez que o zoneamento ofende direitos adquiridos, expõe o Município a demandas de vultuosas indenizações. O Município só deve impor ou alterar o zoneamento quando essa medida for exigida pelo interesse público, com real vantagem para a cidade e seus habitantes.51
Para este autor, um dos mais sérios problemas a serem resolvidos em relação à proteção ambiental é o da pré-ocupação de bairros ou áreas por indústrias e outras atividades poluidoras que, posteriormente, sejam consideradas em uso desconforme, diante de nova legislação para o local. Nestes casos, defende Meirelles, não pode a Administração paralisar sumariamente essas indústrias e atividades, nem reduzir-lhes a produção, pois isso representaria ofensa ao direito adquirido e conformidade com normas legais anteriores. Assim, para a retirada desses estabelecimentos, a medida legal é a desapropriação. (MEIRELLES, 2005, p. 226)
51 Esta lição de Meirelles bem se relaciona com o princípio da participação informada, que deve ser
respeitado no processo de zoneamento ambiental, como já vimos, pois a plena participação da sociedade no processo de definição das zonas ambientais e suas restrições poderá minimizar futuros litígios, como vislumbrado pelo autor.
Também neste sentido opina Paulo Affonso Leme Machado (2000, p. 167), nas seguintes palavras:
numa zona industrial que viesse a ser transformada em zona residencial, poder-se-ia obrigar as indústrias a limitações em suas atividades? (...) No caso em que a indústria estivesse cumprindo exatamente as normas legais e regulamentares, nenhuma sanção se lhe poderia impor. Daí, portanto, inexistindo situação ilegal e não tendo havido vício na concessão da licença, não seria o caso de qualquer anulação. Entendendo, contudo, o Poder Público que não mais conviria a presença da indústria, questiona-se sobre a possibilidade do Poder Público revogar o ato administrativo que consentiu na instalação, na zona referida: parece-nos possível a revogação, desde que o Poder Público desaproprie a indústria.
No entanto, pondera Machado, que, na hipótese do Poder Público apenas editar novas normas para o funcionamento da indústria, sem pretender sua mudança ou fechamento, e a indústria não se adaptar a elas, haverá ação ilícita por parte desta última. Neste caso, o Poder Público poderá anular (e não revogar) o ato administrativo anterior que autorizou o funcionamento daquela indústria, sem ter que pagar qualquer indenização, pois nada existe a ressarcir diante da anulação.
Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida (2006, p.62) traz importante reflexão sobre o cuidado que se deve ter na definição de espaços especialmente protegidos (unidades de conservação), em razão das conseqüências que isso gera, tal como a necessidade de desapropriação, que serve de referência para o debate ora proposto.
Nas palavras dessa autora (2006, p. 62-63):
É fundamental que sejam devidamente avaliados os custos e os benefícios sócio-econômicos e ecológico-ambientais, sopesando-se de um lado, as vantagens e a importância da criação e a definição da espécie de unidade de conservação (de Proteção Integral ou de Uso Sustentável) e, de outro lado, as dificuldades e problemas decorrentes da instituição, implementação, administração e fiscalização desses espaços territoriais protegidos, habilitando melhor o Poder Público e a coletividade na decisão.
Preferencialmente deve ser cogitada a criação de modalidades de Unidades de Uso Sustentável, compatíveis com a propriedade particular e a utilização sustentada, se forem adequadas e suficientes para a tutela do meio ambiente exigida na espécie, lembrando-se dos riscos da flexibilização e a falta da devida conscientização e fiscalização.
Mais se revela a importância da discussão quando se leva em conta que a noção restrita de preservação ambiental, associada à idéia de manter tanto quanto possível incólumes os ecossistemas protegidos, cede lugar para a noção mais abrangente e dinâmica de conservação ambiental, que admite o uso e o manejo racionais, e é mais compatível com o desenvolvimento
sustentável.
De qualquer forma, conclui a autora, sendo o caso de desapropriação (direta ou indireta), o mais importante e que constitui o cerne da discussão, são as diretrizes e critérios para o pagamento de indenização e a fixação do seu justo valor. A tendência que se firma cada vez mais, diz ela, é no sentido restritivo, baseado no relevante princípio da função sócio-ambiental da propriedade. (YOSHIDA, 2006, p. 63)
José Afonso da Silva defende que, se é certo que o interesse particular não pode superpor-se ao interesse coletivo, não é menos certo que o particular não pode arcar com os prejuízos nos casos em que se lhe imponha uma restrição no atendimento daquele. Por isso é que é legítimo o direito a ser ressarcido dos prejuízos que daí lhe advenham, que, devidamente comprovados, hão de ser compostos mediante indenização adequada. (SILVA, 2008, p. 302)
Silva (2008, p. 77) afirma, quando trata do princípio da função social da propriedade, que este, em concreto, não autoriza que se esvazie a propriedade de seu conteúdo essencial mínimo, sem indenização.
E quando discorre sobre o princípio da justa distribuição de benefícios e de ônus e a desapropriação urbanística, Silva (2008) ainda opina, quanto ao pagamento de indenização, que o expropriado deve receber o justo preço, e nada mais e nada menos que o justo preço. Em suaVSDODYUDV³RYDORUTXHUHFHEHGHYHVHUEDVWDQWHSDUDDGTXLULU QRPHUFDGRFRLVDHTXLYDOHQWH0DVQmRGHYHSHUFHEHUPDLVGRTXHLVVR´
Para Silva (2008, p. 425), a desapropriação urbanística não deve ser um jogo, uma loteria, pois não se pode admitir que o sacrifício recaia somente sobre uns quantos daqueles a que toca o azar de ter seu imóvel dentro da área a ser transformada pela execução do plano urbanístico.
Guilherme José Purvin de Figueiredo (2008, p. 116-117) também aprofunda o debate com as seguintes considerações:
Existe uma grande diferença entre o dever do cidadão de usar o bem de sua propriedade de modo a não prejudicar o interesse público (evitando erosão das encostas dos morros ou o assoreamento dos rios; não causando prejuízos à saúde, à segurança ou à tranqüilidade da população; não poluindo rios, o solo ou o ar atmosférico; não opondo barreiras para acesso de pessoas portadoras de deficiências etc.) e o dever do Poder Público de instituir espaços territoriais especialmente protegidos de domínio público. Em outras palavras, na Constituição de 1988, o inciso XXIII do art. 5º, que consagra a função social da propriedade, não contrasta com o subseqüente inciso XXIV, que assegura justa e prévia indenização nos casos de desapropriação.
Neste ponto, assiste razão a Márcia Dieguez Leuzinger: atos de criação de XQLGDGHVGHFRQVHUYDomRµHPTXHH[LVWHXPDWRWDOLQWHUGLomRGHXWLOL]DomRGD área pelo proprietário, constituiriam a imposição de limites externos ao direito, sendo devida a respectiva indenização em virtude do esvaziamento FRPSOHWR GH VHX FRQWH~GR PtQLPR¶ 2 GLUHLWR j LQGHQL]DomR DTXL QmR decorre de suposto afastamento do princípio da função social da propriedade, mas do fato de que estamos diante de hipótese de intervenção do Poder Público na propriedade com intensidade tamanha que só pode realizar-se mediante desapropriação do bem.
Já as imposições legais de caráter ambiental ou urbanístico que não resultem em vedação de acesso ao imóvel ou obriguem o proprietário a, por exemplo, suportar YLVLWDS~EOLFDHPVXDSURSULHGDGHµQmRVmRLQGHQL]iYHLVHLVTXHQmR aniquilam por completo o direito de propriedade, ou seja, os poderes a ela inerentes, sendo facultados ao proprietário outros usos, desde que não LPSRUWHPDJUHVVmRjiUHDSURWHJLGD¶
Patrícia Faga Iglecias Lemos (2008, p. 81) expressa essa mesma opinião ao dizer que ³GLDQWH GD JDUDQWLD GR DUW ;;,, GD UHIHULGD &DUWD p IRUoRVR UHFRQKHFHU TXH R descumprimento dessa função não autoriza o esvaziamento da propriedade de seu conteúdo míniPRVHPLQGHQL]DomR>@´
Quando trata de licenciamento ambiental e direito à indenização, o que também pode ser usado como referência para nosso debate, Edis Milaré (2007, p. 426-427) afirma ser
difícil sustentar possa a Administração aniquilar um direito do administrado, privando-o da correspondente indenização. Mesmo suspensa ou caçada a licença, é importante assinalar, remanesce o direito do administrado de algum modo vinculado ao empreendimento: se não sob a forma de atividade efetiva, ao menos sob a forma de ressarcimento dos danos (materiais e morais) que vier a sofrer por perda dos investimentos que antes foram legítima e legalmente autorizados. (...) Com efeito, se é verdade que, em caso de dano ± mesmo lícita e adequada a atividade -, sempre responde objetivamente o administrado, também é certo que este mesmo ônus é imposto ao Estado, em atenção ao princípio da solidariedade que norteia a responsabilidade ambiental e o comando constitucional de que as pessoas jurídicas de Direito Público não estão infensas aos atos danosos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros. Assim não fosse, o peso da defesa e da proteção ambiental recairia exclusivamente sobre os ombros do administrado, em dissonância com o art. 225 da Lei Maior, por força do qual o Poder Público e a coletividade devem compartilhar solidariamente o ônus da responsabilidade ambiental.
Daniel Roberto Fink e André Camargo Horta de Macedo (2004, p. 117), quando discorrem sobre a licença ambiental também afirmam que
em se tratando de ato vinculado, e havendo novas circunstâncias que recomendem a suspensão ou a retirada da licença ambiental, sem que o empreendedor tenha dado causa a elas, certamente ele faz jus ao ressarcimento de seu investimento, bem como aos lucros cessantes e perdas e danos. Caso contrário, a hipótese representaria verdadeiro confisco, repugnado por nosso sistema jurídico.
Neste mesmo sentido opina Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 448-449) para quem, quando a Administração necessita rever certa situação e afetar relação jurídica constituída para atender a um interesse público, atingindo direito de alguém (não meras faculdades ou expectativas), a solução é expropriá-lo.
Nas palavras deste autor
não cabe à Administração decidir que revoga e remeter o lesado às vias judiciais para composição patrimonial dos danos. Isto corresponderia à ofensa de um direito e à prática de um ato ilegítimo que o Judiciário deve fulminar se o interessado o requerer. A lei prevê o instituto da expropriação quando é irredutível o choque entre um interesse público e um direito do administrado. E na desapropriação há um procedimento a observar e há, de regra, necessidade de indenização prévia, justa e em dinheiro (cf. o art. 5º, XXIV, da Lei Maior). (...) Assim, depois de concedida regularmente uma licença para edificar e iniciada a construção, a Administração não pode µUHYRJDU¶ RX µFDVVDU¶ HVWD OLFHQoD VRE DOHJDomR GH TXH PXGRX R LQWHUHVVH público ou de que alterou-se a legislação a respeito. Se o fizer, o Judiciário, em havendo pedido do interessado, deve anular o ato abusivo, pois cumpre à Administração expropriar o direito de construir naqueles termos. Não é o mesmo ter que buscar em juízo uma indenização por danos e ser buscado no Judiciário, com indenização prévia. São caminhos diferentes. Desassiste ao
Poder Público, através de comportamento abusivo, lançar o administrado em via menos conveniente para ele.
De todo modo, Mello (2008, p. 1007) ainda faz clara delimitação sobre o dano indenizável quando trata da responsabilidade do Estado:
A configuração do dano reparável na hipótese de comportamentos estatais lícitos requer que, ademais da certeza do dano e da lesão a um direito, cumulem-se as seguintes duas outras características: especialidade e anormalidade. Dano especial é aquele que onera a situação particular de um ou alguns indivíduos, não sendo, pois, um prejuízo genérico, disseminado pela Sociedade. Corresponde a um agravo patrimonial que incide especificamente sobre certo ou certos indivíduos, e não sobre a coletividade ou genérica e abstrata categoria de pessoas. (...) Dano anormal é aquele que supera os meros agravos patrimoniais pequenos e inerentes às condições de convívio social. A vida em Sociedade implica a aceitação de certos riscos de sujeição e moderados gravames econômicos a que todos estão sujeitos, ocasional e transitoriamente, conquanto em escala variável e na dependência de fatores circunstanciais. São pequenos ônus que não configuram dano anormal.
Confira-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores52 em torno deste assunto:
STF (a) Ação de Desapropriação Indireta. Reserva Florestal Serra do Mar. Assente a jurisprudência do Supremo Tribunal de que é devida indenização pela desapropriação de área pertencente à reserva florestal Serra do Mar, independentemente das limitações administrativas impostas para proteção ambiental dessa propriedade. Precedentes. (Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº 529.698/SP, 18/04/2006, Min. Sepúlveda Pertence). STJ (a) Direito Administrativo. Licença para construção prejudicada por
zoneamento superveniente. Projetada desapropriação do imóvel que impede sua utilização. Direito à Indenização. O proprietário que obtém licença para construção, demole a edificação que existia no imóvel, faz sondagens no terreno e prepara o início da obra com a colocação de tapumes, tem direito à indenização, se tudo isso fica prejudicado por zoneamento superveniente que lhe impede de construir em caráter permanente e só lhe permite fazê-lo em caráter provisório, com restrições, uma delas a de que não