A Convenção Europeia de Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, datada de 1950, estabeleceu, em seu art. 8.1, que qualquer pessoa tem direito ao respeito de sua vida privada e familiar, de seu domicílio e de sua correspondência, restando evidente que, com a generalidade de seus termos, reconheceu todas as agressões presentes e futuras contra a vida privada.
Protege-se, nesse sentido, a vida pessoal e familiar, de modo a evitar a divulgação de fatos irrelevantes e embaraçosos, a proibição do uso do nome e da imagem sem consentimento e a proteção da divulgação de informação dada ou recebida confidencialmente.
Referido direito pode ser exercido contra o Estado ou contra o particular, sendo que a norma pode ser invocada contra o responsável nos tribunais nacionais dos países onde a Convenção tem efeito interno, implicando para o Estado a obrigação internacional de assegurar que os indivíduos respeitem a privacidade alheia.
Interessante observar que, ainda que o direito à vida privada não se encontre expressamente enunciado entre os fins para os quais se pode legitimamente submeter às restrições ou sanções ao exercício da liberdade de expressão, deve ser considerado incluído, uma vez que a proteção encontra amparo no art. 10.2164 relativo
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Art. 10. 2: O exercício desta liberdade, porquanto implica deveres e responsabilidades, pode ser submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, previstas pela lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a proteção da saúde ou da moral, a proteção da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial.
ao exercício das liberdades de expressão e informação, que podem ser legitimamente restringidas para impedir a divulgação de informações confidenciais, uma vez que as mencionadas informações se referem, muitas vezes, à intimidade das pessoas.
A respeito do assunto e fundado na Convenção Europeia:
Convém reparar no verbo impedir, que supõe não uma proteção a posteriori deste bem jurídico, como também uma tutela que efetivamente se antecipe a ocorrência do ato ilícito. Nesse sentido, é muito interessante também a versão inglesa, que afirma que podem legitimar-se as restrições para prevenir a divulgação de informações recebidas em confidência. Mesmo assim, o art. 10.2 compreende a proteção da intimidade tanto ao referir-se a proteção da reputação – na medida em que a revelação de algo íntimo pode gerar dano substancial ao direito ao respeito da vida privada (tradução livre do autor).165
Embora o Tribunal Europeu de Direitos Humanos não tenha recebido muitos casos especificamente relacionados a pretensões de proibições judiciais de publicação com base na tutela dos direitos de personalidade, em sentença de 1989 restou apontado que a publicação de artigos que são verdadeiros e que descrevem eventos reais podem ser proibidos em certas circunstâncias, como por exemplo em razão da obrigação de respeitar a privacidade dos outros ou do dever de respeitar a confidencialidade de certa informação.166
As expressões utilizadas na sentença acima mencionada indicam que a proteção da intimidade deve ser respeitada e garantida, sendo considerada necessária em uma sociedade democrática, inclusive com possibilidade de ordens judiciais capazes de evitar que o ilícito se opere.
165 TOLLER, Fernando M. La Tutela Judicial Preventiva del Derecho a la Intimidad: una aproximación comparatista. In: UNED – Teoría y Realidad Constitucional, nº 12-13, p. 184. La
Rioja 2003-2004. Redação original: “A efectos de este trabajo, conviene reparar en el verbo
<impedir>, que supone no sólo una protección a posteriori de este bien jurídico, sino también una tutela que efectivamente se anticipe a la comisión del acto ilícito. En este sentido, es muy interesante también la versión inglesa, que afirma que pueden legitimarse esas restricciones ‘for preventing the disclosure of information received in confidence’. Asimismo, el art. 10.2 comprende la protección de la intimidad tanto al referirse a ‘la protección de la reputación’ – em la medida en que la revelación de algo íntimo puede dañar un atentado substancial al derecho al respeto de la vida privada”.
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TOLLER, Fernando M. La Tutela Judicial Preventiva del Derecho a la Intimidad: una
aproximación comparatista. In: UNED – Teoría y Realidad Constitucional, nº 12-13, p. 185. La
Especificamente com relação à tutela preventiva, chamada comumente de tutela inibitória, importa destacar que nos países membros da comunidade europeia não existe uniformidade conceitual acerca da matéria, sobretudo porque, em grande parte dos casos, a sua relevância decorre da jurisprudência ou da doutrina.
De toda forma, entende-se que ação inibitória é aquela que permite ao titular de um interesse protegido obter ordem judicial para que cesse um ato lesivo ou que evite a ocorrência da lesão, encontrando-se medidas assemelhadas em diversos ordenamentos jurídicos dos países europeus, com diferenciações relacionadas às condições de aplicabilidade, aos requisitos para tutela provisória e definitiva e técnicas de realização coativa.
Ao analisar a questão, Amedeo Palumbo lembra que a inibitória, no âmbito dos países europeus, se desenvolveu, sobretudo no campo do direito comercial e industrial, ganhando posteriormente mais dimensão com a aplicação para os novos direitos, como o direito à intimidade, o direito do consumidor (na forma de ação coletiva) e o direito ao meio ambiente.167
Mais recentemente, restou aprovada a Diretiva nº 2009/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009, com regras claras e expressas relacionadas às ações inibitórias em matéria de proteção dos interesses dos consumidores. Dentre as várias disposições constantes do art. 2º, merecem destaque as seguintes: necessidade de decisão com brevidade, se o caso mediante
processo expedito (letra “a”); a possível determinação de medidas que eliminem os efeitos persistentes da infração, como, por exemplo, a publicação integral ou parcial da decisão (letra “b”); em caso de descumprimento da decisão no prazo fixado pelos tribunais ou autoridades administrativas, a imposição de um montante fixo por cada
167 PALUMBO, Amedeo. La Tutela Inibitoria. Tese de Doutorado em Direito – Universidade de
Roma. Roma, 2010, p. 136: “Tutto considerato, le divergenze dogmatiche che ancora sussistono
non impediscono di registrare delle generali consonanze pratiche. L’inibitoria si presenta ovunque come un rimedio nato nel campo del diritto civile, ma sviluppatosi poi in modo prorompente nel campo del diritto commerciale e industriale, dove è noto che le violazioni sono di natura tale che ben difficilmente una loro adeguata sanzione può poggiare sull’azione risarcitoria. Di grande impatto è anche l’applicazione della tutela inibitoria ai ‘nuovi diritti’, quali il diritto alla riservatezza, i diritti dei consumatori (nella forma delle azioni collettive), il diritto all’ambiente”.
dia de atraso ou qualquer outro montante em benefício do erário ou de qualquer beneficiário previsto na legislação (letra “c”).
Interessante observar, contudo, que o art. 5º da referida Diretiva estabelece a possibilidade de prever ou manter em vigor disposições que estabeleçam que o interessado na propositura de ação inibitória somente poderá fazê-lo após tentar pôr termo à infração em consulta com o requerido, sendo que, se não se concretizar no prazo de duas semanas, a contar da recepção do pedido das consultas, o interessado em causa pode intentar imediatamente a ação inibitória.
Afora o destaque revelado pela comunidade europeia para a tutela inibitória, certo é que o objetivo está muito claramente ligado ao comércio e, de outro lado, a eventual necessidade de consulta prévia ao infrator pode representar a falência do próprio instituto diante da urgência que, normalmente, acompanha a pertinência da proteção preventiva.