5. EMPIRICAL METHODOLOGY, ANALYSIS, AND RESULTS
5.3 T HE FLOW OF FUNDS AND PERFORMANCE PERSISTENCE
5.3.3 The effect of the flow of funds on performance persistence
Segundo Alfredo Buzaid
86, embora a gênese do controle de
constitucionalidade das leis no Brasil tenha sido a experiência norte-americana, a
correspondente evolução tomou rumos diversos.
Isto porque a idéia de controle de constitucionalidade das leis do sistema
dos Estados Unidos foi obtida do engenho da atividade da Suprema Corte
Americana, enquanto à brasileira exigiu texto normativo expresso para a sua
aplicação.
87A assertiva de Buzaid descortina o horizonte para o analista do modelo
constitucional brasileiro, pois supõe que, em qualquer estudo que busque
compreender a evolução do modelo nacional, seja verificada a sequência legislativa
vigente na história brasileira.
Para os fins deste trabalho, considerando que se parte da análise do
controle de constitucionalidade efetuado pelo Poder Judiciário, serão levados em
conta os critérios de classificação do controle de constitucionalidade ventilados
acima.
88Em um ambiente monárquico quando vigente o Poder Moderador, bem
como diante da flagrante influência das idéias políticas inglesas e francesas
direcionadas para a defesa intransigente do Parlamento, o primeiro regime
86BUZAID, A. op. cit., p. 29.
87A doutrina é pacífica no sentido da gênese histórica do controle de constitucionalidade do Brasil
advir de texto normativo: cf. BARROSO, L. R. op. cit. (2004), p. 57; BITTENCOURT, C. A Lúcio. op. cit., p. 28-29; BUZAID, Alfredo. op. cit., p. 30; CAVALCANTI, Temístocles Brandão. op. cit., p. 60; CLÈVE, Clemerson Merlin. op. cit p. 82-84; MENDES, Gilmar Ferreira. op. cit. (1990), p. 172-173; MENDES, Gilmar Ferreira. op. cit., (1998), p. 24; STRECK, Lênio Luiz. op. cit., p. 423/429; VELOSO, Zeno. op. cit., p. 30.
88 Pela precisão e síntese, recomenda-se: LAMY, Marcelo. Sistema brasileiro de controle de
constitucionalidade. In: MARTINS, Ives G. da Silva; MENDES, Gilmar F.; TAVARES, André R. (orgs.).
Lições de direito constitucional em homenagem ao jurista Celso Bastos. Belo Horizonte: Saraiva,
constitucional inaugurado com a constituição de 1824 não experimentou a
possibilidade de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.
89O Decreto n.º 848, de 11 de outubro de 1890, destinado à organização
da Justiça Federal, foi o primeiro diploma normativo nacional a trazer contornos
nítidos sobre a possibilidade da realização de um controle jurisdicional da
Constituição
90, cujo conteúdo traz aquele que é reconhecido como o marco inicial do
recurso extraordinário.
Já em 1891
91, cogitou-se, pela primeira vez em uma Constituição, do
controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, o que depois foi
eloqüentemente disciplinado com a lei n.º 221
92, de 20 de novembro de 1894. Este
avanço institucional de importância histórica obrigou Lênio Streck a reconhecer que
“a teoria constitucional brasileira nasce com a República e a Constituição de 1891”.
93Com a Emenda Constitucional datada de 1926, foi permitido ao STF o
manejo de recurso de sentença estadual de última instância que negasse a
aplicação de lei federal por julgá-la incompatível com a Constituição.
94Esclarece
Marcelo Lamy que “lei federal julgada inconstitucional e lei ou ato estadual julgado
constitucional poderiam ser analisados em grau recursal pelo STF. Por outro lado, o
julgamento estadual que considerasse lei federal constitucional ou lei estadual
inconstitucional não era passível de recurso”
95, destacando que “o STF não dava a
89Nas palavras de Clèmerson Cléve: “O dogma da soberania do Parlamento, a previsão de um Poder
Moderador e mais a influência do direito público europeu, notadamente inglês e francês, sobre os homens públicos brasileiros, inclusive os operadores jurídicos, explicam a ausência de um sistema de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade das leis no Brasil ao tempo do Império”. Cf. CLÈVE, C. M. op. cit., p. 81-82.
90BITTENCOURT, Lúcio. op. cit., p. 28; CLÈVE, Clèmerson. op. cit., p. 83; MENDES, Gilmar Ferreira.
op. cit. (1990), p. 171.
91“Art 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: §1.º. Das sentenças das justiças dos Estados em
última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade ou a interpretação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas”
92“Art. 13, §10.º: Os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de
aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis e com a Constituição”.
93STRECK, L. op. cit., p. 425.
94 “Das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo
Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a vigência, ou a validade das leis federais em face da Constituição e a decisão do Tribunal do Estado lhes negar aplicação”.
última palavra de toda a questão constitucional, privilegiava-se o papel da Justiça
estadual”.
96Com o advento da Constituição de 1934, novidades no modelo de
controle de constitucionalidade foram trazidas, resumidas da seguinte forma por
Marcelo Lamy:
Primeira, as leis federais julgadas constitucionais pelos tribunais poderiam ser objeto de recurso extraordinário para o STF. Segunda, o Senado podia suspender a eficácia de qualquer ato, lei, deliberação ou regulamento declarando inconstitucional pelo Judiciário. Terceira, a declaração de inconstitucionalidade nos Tribunais dependia da maioria absoluta dos membros. Quarta, criou a representação interventiva, primeiro marco na consolidação do controle abstrato da constitucionalidade.97
Necessário sublinhar que, para Lênio Streck, “o procedimento da ação
interventiva ficou a meio caminho entre o controle em tese e o controle incidental
(concreto)”.
98A Constituição brasileira de 1937, em verdadeiro descompasso com a
evolução histórica nacional, talvez explicado pela vigência da denominada “Era
Vargas”, autorizou mecanismo político de controle de constitucionalidade, em que se
permitia ao Parlamento, mediante provocação do Presidente da República, a
suspensão dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida por Tribunal.
99Adicionado a isso, foram suprimidas as hipóteses relativas às
competências do Senado Federal para a suspensão de lei declarada
inconstitucional, bem como àquelas do Procurador-Geral da República para os fins
da representação interventiva.
A idéia corrente da doutrina sobre esse período era a de que a manobra
política aniquilara o controle de constitucionalidade das leis no Brasil, embora a
competência difusa do STF tivesse permanecido inalterada.
10096Ibidem, p. 560. 97Ibidem, p. 560-561.
98STRECK, L. op. cit., p. 441.
99Artigo 96, parágrafo único: “No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a
juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos de cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”.
100Nesse sentido: CLÈVE, C. M. op. cit., p. 85-86; LAMY, M. op. cit., p. 561-562; MENDES, Gilmar
O
legislador
constituinte
de
1946
restaurou
o
controle
de
constitucionalidade vigente até a Constituição de 1937, precisando expressamente
que, somente das decisões do STF, era cabível a suspensão de eficácia da
competência do Senado Federal. Ao lado do retorno da representação interventiva,
foi ampliada a possibilidade de recurso extraordinário em face de qualquer decisão
contrária a dispositivo da Constituição.
Em linhas gerais, sua espinha dorsal era semelhante àquela do modelo
estruturado em 1934, o que levou Lênio Streck a afirmar “que se podia ter a
impressão de um decalque”.
101Com
a
Emenda
Constitucional
n.º
16/65,
o
controle
de
constitucionalidade abstrato no Brasil ganhou novos contornos, mediante a
instituição da representação por inconstitucionalidade.
102A representação por
inconstitucionalidade estabeleceu um novo paradigma para o modelo brasileiro, pois
segundo Gilmar Mendes:
A implantação do sistema de controle de constitucionalidade, com o objetivo precípuo de preservar o ordenamento jurídico da intromissão de leis com ele inconvenientes veio a somar, aos mecanismos já existentes, um instrumento destinado a defender diretamente o sistema jurídico objetivo.103
No mesmo sentido, Zeno Veloso confirma que a Emenda Constitucional
n.º 16/65 não extirpou o controle de constitucionalidade incidental.
104Em relação à Constituição de 1967, não ocorreram modificações
importantes para a mudança estrutural no modelo definido com a Emenda
Constitucional n.º 16/65 ou que merecessem estudo específico, do que não discorda
a doutrina.
105101STRECK, L. op. cit., p. 443.
102“Artigo 101 – Ao Supremo Tribunal Federal compete: I – processar e julgar originariamente: k) a
representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República”.
103 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade. Aspectos jurídicos e políticos. São
Paulo: Saraiva, 1990, p. 191-192.
104VELOSO, Z. op. cit., p. 33.
105 BARROSO, Luís Roberto. op. cit. (2004), p. 59; CLÈVE, Cèmerson Merlin. op. cit., p. 89-90;
LAMY, Marcelo. op. cit., p. 563-565; MENDES, Gilmar Ferreira. op. cit. (1990), p. 192; STRECK, Lênio. op. cit., p. 448-450.