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Em continuidade aos estudos de Durkheim sobre as formas arcaicas de Direito apresentamos os conceitos da antropologia de Marcel Mauss (1872-1950) que versam sobre a mesma temática. A antropologia, assim como a sociologia, também é parte da disciplina que compõe o espectro da Ciência da Religião. Ela se faz importante para que se esclareça as relações entre as crenças e as leis pela ótica antropológica-jurídico-religiosa.

Pelas lentes da antropologia, sabe-se que em muitas civilizações, as trocas e os contratos aconteciam sob a forma de presentes, obrigatoriamente dados e retribuídos. Mauss, partiu do princípio do fenômeno social total e trouxe o amplo conjunto de fatos que englobam, além de outras, as áreas jurídicas.

Há anos nossa atenção dirige-se ao mesmo tempo para o regime do direito contratual e para o sistema das prestações econômicas entre as diversas seções ou subgrupos de que se compõem as sociedades ditas primitivas, e também as que poderíamos chamar arcaicas (MAUSS, 2003, p. 187).

A Religião sob a perspectiva do Direito contratual estudada por Mauss, trouxe um ensaio do conceito da economia jurídica religiosa dos grupos e subgrupos que compunham as sociedades arcaicas. A influência da religião sobre o ritual judiciário vem de uma era muito antiga. A parte mais primitiva, desenvolvida e elaborada está na partilha de bens.

É muito significativo este antigo poema,

jamais encontrei homem tão generoso e tão pródigo em alimentar seus hóspedes que "receber não fosse recebido"

nem homem tão...(falta o adjetivo) de seu bem

Com armas e vestimentas os amigos devem se obsequiar;

cada um o sabe por si mesmo (por sua própria experiência) Os que se dão mutuamente presentes

são amigos por mais tempo

se as coisas conseguem se encaminhar bem. Deve-se ser um amigo

para seu amigo

e retribuir presente por presente; deve-se ter

riso por riso e fraude por mentira Sabes isto, se tens um amigo em quem confias

e se queres obter um bom resultado convém misturar tua alma à dele e trocar presentes

e visitá-lo com freqüência Mas se tens um outro de quem desconfias

e se queres chegar a um bom resultado, convém dizer-lhes belas palavras mas ter pensamentos falsos e retribuir fraude por mentira É assim com aquele

em quem não confias

e de quem suspeitas os sentimentos convém sorrir-lhe

mas falar contra a vontade;

os presentes dados devem ser semelhantes aos presentes recebidos. Os homens generosos e valorosos

têm a melhor vida; não sentem temor algum

Mas um poltrão tem medo de tudo; o avarento sempre teme os presentes. Mais vale não rezar (pedir)

do que sacrificar demais (aos deuses)

Um presente dado espera sempre um presente de volta. Mais vale não levar oferenda

do que gastar demais com ela (apud MAUSS, 2003, p. 187).

O célebre poema escandinavo, (ou seria um código de leis?) espelha bem o quão difícil é a prática do Direito uma vez que no mundo ocidental moderno a prática de trocas é derivada da vontade dos homens. Em Mauss esse poema traduz a civilização escandinava sob as regras dos contratos econômicos e suas trocas resultantes da obrigatoriedade dos presentes dados e retribuídos.

As instituições arcaicas, examinadas por Mauss, demonstram o conjunto antropológico-jurídico-religioso de fatos entrelaçados. "Tudo se mistura, tudo o que constitui

a vida propriamente social das sociedades que precederam as nossas - até às da proto-história" (MAUSS, 2003, p. 187).

As instituições sociais explicitadas na obra Sociologia e Antropologia de Mauss, notadamente em seu texto O ensaio sobre a dádiva demonstram que as sociedades jurídico- religiosas eram políticas e familiares ao mesmo tempo. No que diz respeito a troca de objetos, é um fenômeno humano sobre o qual se forma a rocha que dá sustentação ao Direito construído em nossas sociedades. É sobre as formas arcaicas do contrato, que Mauss conceitua a "Economia natural".

Em primeiro lugar, não são indivíduos, são coletividades que se obrigam mutuamente, trocam e contratam; as pessoas presentes ao contrato são pessoas morais: clãs, tribos, famílias, que se enfrentam e se opõem seja em grupos frente a frente num terreno, seja por intermédio de seus chefes, seja ainda dessas duas maneiras ao mesmo tempo (MAUSS, 2003, p. 190).

As trocas de presentes tinham caráter de amabilidades e aconteciam nos banquetes, nos ritos que envolviam mulheres, crianças, danças, festas. O mercado de troca era ao mesmo tempo a Assembleia solene da tribo. A Assembleia "se dispõe segundo suas confrarias hierárquicas, suas sociedades secretas, clãs, casamentos, iniciações, sessões de xamanismo e culto dos grandes deuses, dos Totens ou dos ancestrais coletivos ou individuais do clã" (MAUSS, 2003, p. 192).

A dádiva era essencialmente suntuária.

Na fase de troca os atos não se configuravam em bens e riquezas, em bens móveis e imóveis, tal como conhecemos. Os acordos aconteciam de forma voluntaria, por meio de presentes. Mauss denomina essa troca de "sistema de prestações totais", e dedica um espaço para os temas das áreas do Direito no citado texto de O ensaio sobre a dádiva.

Enquanto Durkheim fornece indícios de um proto-direito, Mauss nos direciona aos fatos concretos da presença desse Direito nas sociedades arcaicas, "O mais importante, entre esses mecanismos espirituais, é evidentemente o que obriga a retribuir o presente recebido" (MAUSS, 2003, p. 193). A obrigação religiosa de "dar e receber" é um sistema de prestação de dádivas da mais antiga raiz humana. Na teoria do Direito e da Religião arcaica segundo Mauss, quando se dá um presente, este contém a força do talismã, é um tesouro da tradição ligada à pessoa, é o próprio espírito entregue ao outro. É injusto não retribuir.

Os tipos mais puros dessas instituições nos parecem ser representados pela aliança de duas fratrias nas tribos australianas ou norte-americanas em geral, onde os ritos, os casamentos, a sucessão de bens, os vínculos de direito e de interesse, posições

militares e sacerdotais, tudo é complementar e supõe a colaboração das duas metades das tribos (MAUSS, 2003, p. 191).

Mauss aponta a necessidade de um levantamento acerca dos mecanismos de regras, não necessariamente positivadas, mas garantidas pela organização social. O caráter voluntário da troca era livre, gratuita, mas a retribuição era obrigatória. Esta é a peculiaridade do fenômeno das obrigações.

As pessoas se enfrentavam, se opunham frente a frente num terreno. Chegava-se à batalha e até a morte dos chefes e nobres que se digladiavam em nome de um mecanismo espiritual que obrigava a retribuir um presente recebido. Recusar dar um presente, assim como recusar a receber, equivalia a declarar guerra. A recusa significava descaso com a aliança e a comunhão espiritual.

O espírito teológico e jurídico nessa fase é impreciso pois se fundem. No entanto, compreende-se a natureza do vínculo jurídico com a transmissão de um bem, seja ele tangível ou intangível. "Por hora, é nítido que, o vínculo de direito, vínculo pelas coisas, é um vínculo de almas, pois a própria casa tem uma alma, é alma" (MAUSS, 2003, p. 200).

Ao cogitar os ritos dos processos contemporâneos há que se considerar a sua forma arcaica e/ou religiosa como parte substancial das investigações do pesquisador, "Geralmente fatos como esses são utilizados a título de curiosidade ou, a rigor, de comparação, para medir o quanto nossas sociedades se afastam ou se aproximam desses tipos de instituições chamadas "primitivas" (MAUSS, 2003, p. 265).

No âmbito desta dissertação, como veremos no capítulos terceiro, é viável visualizar o direito judiciário como uma estrutura que ainda conserva rituais semelhantes aos religiosos.

O sistema de obrigação judiciária primitiva pode ser associada à Religião em razão de haver contratos, lutas, gestos que obrigam, vinculam e formas espirituais generosas, no caso das dádivas, dos presentes. Retribuir a outrem, era retribuir o que na verdade era parcela de sua natureza e substância, pois aceitar alguma coisa de alguém era aceitar algo de sua essência espiritual, de sua alma.

Com freqüência os atos jurídicos tinham um caráter ritual, o contrato, os juramentos, eram, sob os aspectos sacramentais, porque se misturavam a ritos, aos comportamentos dos indivíduos.

A mistura intima de direitos e deveres nas sociedades arcaicas, era uma mistura de vínculos espirituais que os indivíduos tratavam como coisas.

É que tudo, alimentos, mulheres, filhos, bens, talismãs, solo, trabalho, serviços, ofícios sacerdotais e funções, é matéria de transmissão e de prestação de contas. Tudo vai e vem como se houvesse troca constante de uma matéria espiritual que compreendesse coisas e homens, entre os clãs e os indivíduos, repartidos entre as funções, os sexos e as gerações (MAUSS, 2003, p. 203).

Em O Ensaio sobre a dádiva localiza-se um fenômeno que exprime o regime e a mentalidade social de algumas sociedades arcaicas estudadas por Mauss. No âmbito do direito econômico desses povos não havia separação das formas míticas, pois o elemento capital estava completamente divinizado.