Intenções, mentiras e promessas são ideia conexas. Para FRIED, uma
promessa incumprida deve ser considerada uma mentira616. A sinceridade implica
que aquele que promete, no momento em que a declaração é emitida, deve ter a verdadeira intenção de querer auto-vincular-se, porque pretende cumprir o ato prometido (promise-keeping). Nos casos em que a acceptio é requerida como condição de eficácia da declaração promissória, a intenção do promissário em adquirir o direito de crédito correlativo ou, na terminologia filosófico-jurídica, o direito a exigir o cumprimento da promessa (enforcement), afigura-se, também, essencial. E o mesmo se passa com atos jurídicos reflexos tais como a ordem, nos termos da qual o ordenado, quando aceita, deve ter a intenção de ficar obrigado e, por outro lado, o ordenante também deverá ter vontade em adquirir o direito à prestação através de hétero-vinculação617. O tema da sinceridade reconduz-se a um
problema noemático e é, talvez, a questão mais difícil no âmbito da teoria filosófico-jurídica da promessa, transversal a qualquer espaço ou tempo, e que
616 FRIED, Contract as Promise, pp. 9 e ss.
617 Cfr. no direito alemão que regula especificamente este negócio unilateral obrigacional, §§783 e ss. do BGB; PALANDT, Kommentare, pp. 1250 e ss., em especial, p. 1252; BUCK-HEEB, in
PRÜTTING et al., BGB Kommentar, pp. 1657 e ss.; EMMERICH, Schuldrecht, pp. 284 e ss.; para
uma perspetiva de direito comparado, SOLOMON, Der Bereicherungsausgleich in
procura responder às perguntas “por que motivo a promessa obriga?” e “se e como a promessa obriga”?618
Resumidamente, há três linhas ideológicas619. Para os apologistas das teses
voluntaristas como GROTIUS,PUFENDORF e HOBBES,a sinceridade é o fundamento
da obrigação promissória. A promessa é intrínseca ao indivíduo e apenas obriga porque é essa a vontade do promitente. Para os utilitaristas como HUME, ela é uma
invenção humana justificada por uma necessidade e interesse social egoísta; é, por um lado, a forma de satisfação do interesse do promitente e, por outro, a maneira de projetar confiança nas relações interpessoais. Finalmente, para os defensores das teses pragmáticas como HART e ATIYAH, esta é uma verdadeira “non-issue”
pois tudo dependerá das concretas estruturas normativas da sociedade. Para ATIYAH, o elo obrigacional é anterior ao conceito de promise e contract: a
existência de uma obrigação faz pressupor uma promessa e não o contrário620.
Aquela não é – necessariamente – uma declaração de intenção, mas é pressuposto que derive de uma declaração volitiva que com ela não se confunde: a declaração de querer constituir um negócio jurídico (to enter into a transaction). VON
WRIGHT posiciona-se no mesmo sentido, acrescentando que a questão se mostra
efetivamente irrelevante porquanto não afeta a eficácia nem tão-pouco a validade da promessa621.
Paralelamente, os filósofos da linguagem apresentam ideias relativamente uniformes. As teses de AUSTIN apontam para a validade genérica da promessa
insincera, configurando, todavia, um caso especial de promessa abusiva: unhappy
promises622. Na mesma linha, a sexta condição de SEARLE que é denominada por
618 FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado, I, pp. 472 e ss.
619 Para desenvolvimentos, por todos, ATIYAH, Promises, Morals and Law, pp. 1 e ss. Entre nós, FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado, I, pp. 472 e ss.;
620 ATIYAH, Promises, Morals and Law, apud FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado, I, p. 474.
621VON WRIGHT, “On Promises”, pp. 279, 281, 285.
622 AUSTIN, How to do things with words, pp. 39 e ss.; “Performative utterances”, pp. 236 e ss. Para uma breve análise sobre os tipos de “infelicidade” no âmbito da teoria dos speech acts de AUSTIN, ÁLVAREZ, “Performance Speech Acts”, pp. 687-8.
condição de felicidade (felicity condition) compreende a seguinte formulação: “S tem intenção de fazer A”. A sétima condição prossegue, estabelecendo a diferença
entre a promessa e outros atos de fala de força ilocutória: “S tem a intenção de que a enunciação de T irá colocá-lo(-la) sobre a obrigação de praticar A”623. Mas
SEARLE, ao criticar as teses semânticas de H. P. GRICE, em particular quanto aos
efeitos perlocutórios da promessa624, é bastante assertivo ao afirmar que “eu
prometo” não significa “eu tenho a intenção de...”625.
Embora consiga acompanhar com agrado as teses pragmáticas, discordo da posição de ATIYAH quanto à anterioridade da ideia de obrigação perante o negócio
previsto. Julgo que a fronteira que se deve delimitar é entre a “intenção de se obrigar” e a “intenção de praticar o ato prometido”. Como já procurei demonstrar em diversas situações, a intenção de se obrigar é exprimida na declaração promissória (dp) que não se confunde negócio onde reside o vínculo obrigacional (P), onde a promessa se manifesta como causa eficiente. É uma matéria do processo formativo do negócio promissório e é, de uma perspetiva jurídica, resolvido através das regras interpretativas das declarações negociais. A declaração promissória será interpretada no sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele; sempre que ele conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que a declaração será interpretada (artigo 236.º do CC). As disparidades, intencionais ou não intencionais, entre a vontade real e a vontade hipotética que resultem de uma aplicação das regras hermenêuticas são cuidadosamente tratadas na teoria do negócio jurídico nas figuras da simulação, reserva mental, declarações não
623 SEARLE, Speech Acts, p. 60. “S” corresponde a “Speaker”, locutário; “T”, declaração promissória e “A”, ato prometido. JOHN RAWLS, entende que é o que verdadeiramente importa é
o facto do speaker ter a intenção provocar o conhecimento da obrigação do lado do hearer, porquanto aquele não tem controlo sobre a mente deste (RAWLS, Theory of Justice, p. 52). 624 H. P. GRICE, “Meaning”, pp. 377 e ss.
sérias626, coação física, falta de consciência da declaração e erro627. A ratio por
detrás do regime jurídico destas figuras é a proteção do declaratário e de terceiros. Por outro lado, é na (falta de) “intenção de praticar o ato prometido” que o problema da sinceridade efetivamente se coloca – querer obrigar-se, não querendo cumprir.
Entre o jusnaturalismo e o pragmatismo encontra-se o pensamento de REINACH que, nesta sede, um tratamento especial. Em Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts,REINACH aproveita o conceito de ato social
tal como foi desenhado por THOMAS REID628, apresentando, contudo, as suas ideias
através de conceções fenomenológicas baseadas numa visão apriorístico- categórica629. Para o autor, a promessa é uma espécie de ato social. Por sua vez, o
ato social compreende duas características que o distingue de outro tipo de atos, tais como os atos mentais. Essas características são precisamente a
intencionalidade e a espontaneidade. REINACH qualifica a promessa como ato espontâneo; este tipo de atos consagra, como premissa, a existência de um ato
intencional. Os atos espontâneos podem ter como destinatários objetos ou sujeitos, e dentro desta ultima categoria podem ser direcionados àquele que pratica o ato ou a terceiros (fremdpersonal). Assim, ato de prometer (e não, a promessa) compreende tanto uma dimensão interna (noética) como externa e é exatamente essa externalidade que atribui o carácter vinculativo. A dimensão interna (a intenção ou pretensão) é o pressuposto da promessa, sendo esta apenas a obrigação (ou vinculação). Estes dois elementos são, portanto, autónomos. A promessa é uma
626 O §118 do BGB refere que uma declaração negocial (voluntariamente) não séria que é emitida com o intuito de enganar o declaratário não é ferida de invalidade.
627 Nos direitos de common law, ver, em especial, AYRES,KLASS, Insincere Promises; também TREITEL, The Law of Contract, Cap. 9 §§029 e ss.; MCKENDRICK, Contract Law, II, pp. 231 e ss.
628 Essays on the Active Powers of the Human Mind, publicada em 1843.
629 Embora partindo de bases platónicas, aristotélicas e reidianas, a teoria da promessa de REINACH foi, por um lado inspirada no trabalho do seu professor EDMUND HUSSERL, e, por outro,
pelos pensamentos de ANTON MARTY e JOHANNES DAUBERT – cfr. SHUMMAN, SMITH, “An
Essay in Daubertian Phenomenology”, pp. 763-93; “Adolf Reinach (1983-1917)”, pp. 3-27; SMITH, “Towards a History of Speech Act Theory, pp. 29-61; “An Essay on Material Necessity”,
ideia apriorística, ela existe independentemente do enunciado concreto: por isso, não é necessária a sua exteriorização, nem tão-pouco a cognoscibilidade por parte do destinatário o que significa, por sua vez, que não é exigível aceitação da promessa para que o vínculo se constitua. A intenção de praticar o ato prometido, isto é, o cumprimento da promessa, transcende o conteúdo da mesma pois a intencionalidade extravasa a espontaneidade. A visão da promessa como ato social e todos fundamentos apriorísticos vigentes na teoria de REINACH contribuíram
para perceber a linha delimitadora da moralidade e da juridicidade da promessa,
maxime no que toca à dimensão noética do ato de prometer.
Toda esta diatribe reconduz-nos ao clássico paradoxo lógico de MOORE
(re)descoberto por WITTGENSTEIN630 que pode ser descrito em duas fórmulas
proposionais: no sentido omissivo, “(n) e eu não acredito que (n)”; no sentido comissivo, “(n) e eu acredito em não-(n)”631. Na teoria da promessa, o paradoxo
de MOORE pode ser concebido, numa primeira linha, da seguinte forma: no sentido
omissivo: “prometo e não acredito que prometo”; no sentido comissivo: “prometo e eu acredito que não prometo”. Na sequência do que tem sido referido, tendo em conta que o conceito de promessa assume uma multiplicidade de semânticas, afigura-se necessário fazer ainda uma pequeníssima reformulação destas asserções no sentido de incluir a função eficiente dos negócios promissórios acoplada à prestação debitória. Assim, no sentido omissivo, “obrigo-me a fazer (z) e não acredito que me obrigo a fazer (z)”; no sentido comissivo, “obrigo-me a fazer (z) e eu acredito que não me obrigo a fazer (z)”. Como é facilmente percetível, todas estas asserções evidenciam a diferença entre a fórmula lógica da conjunção e o seu respetivo conteúdo cognitivo632. E, no que nos preocupa em particular, delas
630 HEAL, “Moore’s Paradox”, pp. 5-24; COLLINS, “Moore’s Paradox and Epistemic Risk”, pp. 308 e ss.;SCHROEDER, “Moore’s Paradox and First-Person Authority”, pp. 161 e ss.; MCGINN,
“Wittgenstein and Moore’s Paradox”, pp. 109 e ss. Entre nós, FALCATO, “O paradoxo de Moore”,
pp. 1 e ss.
631 Atente-se que a utilização da primeira pessoa é fundamental para que o paradoxo se verifique. Tais proposições utilizadas na terceira pessoa ou feitas através de uma conjugação pretérita verbal desfazem o seu caráter absurdo.
parece resultar o facto de ser ilógico prometer fazer algo quando não se acredita que se quer cumprir. Neste âmbito, o verbo “acreditar” (to believe) é bem mais amplo do que uma mera crença: é uma convicção firme e séria de um determinado comportamento ou sobre um determinado status quo, podendo conter inclusivamente uma característica volitiva (intenção de). Por este motivo, o problema da sinceridade da promessa quando confrontada com o paradoxo de MOORE tem seguido a seguinte formulação: “prometo (z), mas tenho a intenção de não fazer (z)”633.
Penso que o problema promessas insinceras torna-se mais claro quando confrontado com a teoria dos speech acts634. Se bem atentarmos no elemento
proposicional (n), ele terá inexoravelmente natureza constatativa. Ora vejamos: na frase “está a chover, mas eu acredito que não está a chover”, “(n)”, representado por “estar a chover”, não é uma convicção, é uma asserção suscetível de aplicação do teste (v/f). Por seu turno, “não-(n)” parece indiciar uma asserção subjetiva quanto ao resultado do teste de veracidade (sem prejuízo de conter, ela própria, natureza constatativa). Entender o paradoxo de MOORE desta forma revela uma
correlação ontologicamente funcional entre as proposições “(n)” e “não-(n)”, segundo a qual esta manifesta-se como resultado de um processo noemático daquela, in casu, o produto do teste de veracidade. Ajustando este problema, SEARLE considera que sempre que o locutário enuncia a frase “está a chover, mas
eu acredito que não está a chover”, ele acredita genuinamente, no início, que está
realmente a chover635. Este pequeno ajuste traz consigo um corolário relevante. Se
o locutário acredita no início que está, de facto, a chover, o que está rigorosamente sujeito à aferição de veracidade não é se realmente chove ou não chove, mas se o locutário acredita que está realmente a chover ou não acredita que está realmente a chover. E é aqui que, na minha opinião, jaz o fundamento paradoxo de MOORE.
633 Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado, I, p. 481.
634 A este propósito, SEARLE, VANDERVERKEN, “Speech Acts and Illocutionary Logic”, pp. 119 e ss.
Transferindo esta questão para o plano da promessa, é preciso relembrar
prima facie que a sua declaração constitutiva é dotada tanto de performatividade como de constatatividade. A relação entre “prometer (z)” e “não ter a intenção de fazer (z)” também terá de ambas as naturezas em consideração. Nesta situação, de um ponto de vista filosófico-linguístico, é absurdo analisar as proposições “(n)” e “não-(n)” segundo o quadro constatativo porque a relação entre elas remete para a força ilocutória de prometer, e, por conseguinte, para a constituição do elo obrigacional, desembocando na apreciação sob a égide da performatividade. Ora, ficar obrigado a praticar um ato e não querer cumprir esse ato não é equivalente a “(n)” e “não-(n)”, pois “não-(n)” apenas poderá significar “não ficar obrigado a praticar um ato” que é exatamente o caso acima identificado: “obrigo-me a fazer (z) e eu acredito que não me obrigo a fazer (z)”. Aqui, a correlação “(n)” e “não- (n)” reporta-se à vontade de querer ficar obrigado, de querer constituir um negócio jurídico (to enter into a transaction). Tal correlação é, sem dúvida, paradoxal, porém não abrange o problema das promessas insinceras. Por outro lado, a formulação típica da insinceridade, “prometer (z)” e “não ter a intenção de fazer (z)” extrapola o fundamento do paradoxo de MOORE por ausência da proposição
“não-(n)”. A intenção de praticar o ato prometido é externa à intenção auto- vinculativa – o interesse do promitente é ficar auto-vinculado e não em cumprir o ato prometido. O promitente pode, no decorrer da vida da obrigação, decidir afinal que quer cumprir, ou poderá mesmo decidir não cumprir o que prometeu sem que isso resulte uma invalidade ou ineficácia do negócio obrigacional. Isto só demonstra que, perante a intenção de constituir um negócio jurídico com esta natureza, a intencionalidade em cumprir a promessa nele contida é um elemento
volátil, porque é incerto, e externo, porque o seu resultado não afeta a validade e a eficácia do negócio constituído. Pelo exposto, o paradoxo de MOORE não é a chave
da resposta ao problema da insinceridade.
Basta uma simples apreciação do clássico modelo da teoria da declaração negocial para se perceber que o Direito lida de forma serena com toda esta
temática. Os ordenamentos jurídicos tendem a adotar, sem reservas, as conclusões – e não tanto os fundamentos – designados pelas as teses pragmáticas nas quais se desconsidera a insinceridade puramente psicológica, remetendo-a para um plano puramente ideológico-filosófico. As normas jurídicas aplicáveis na teoria dos atos jurídicos em geral e, na teoria dos atos auto- e hétero-vinculativos em particular, preocupam-se fundamentalmente em balancear os diferentes interesses contrapostos, coincidentes, convergentes ou conjuntos. Na teoria promissória, a lei serve – ou, pelo menos, devia servir – de estrutura ordenadora e estabilizadora dos vários interesses auto-determinativos, auto-normativos (ou auto-regulatórios) e auto-vinculativos e das correlativas expectativas legítimas fundadas na tutela da confiança. Este balanço terá em consideração a afetação destes interesses individuais e coletivos na esfera de terceiros, dentro da pool de possibilidades conferidas pela autonomia privada. Consequentemente, só importa regulá-los quando eles são, de alguma forma, exteriorizados. Todos os mecanismos supra referidos que regulam as diferenças entre a vontade subjetiva e a vontade declarada, intencional ou não intencional, têm em vista a regulação equitativa desta tensão e compressão de interesses em jogo, tensão e compressão essa que acaba por pender no sentido da proteção do declaratário nos casos de declarações promissórias ou, do promissário, em situações de negócios obrigacionais ou até, em ambos os casos, da proteção de interesses de terceiros. A vontade real é dirimida para um patamar secundário de relevância jurídica em detrimento de uma declaração negocial na qual se identifica uma vontade ficcional. Aquela proteção manifesta-se, por exemplo, na receção das teses objetivistas e da doutrina da impressão do destinatário presente no artigo 236.º/1 do CC636.
Perante este panorama, a questão da sinceridade da promessa coloca-se como uma situação de reserva mental (mentalis restrictio). Quando alguém promete, quer obrigar-se, mas sabe que não vai cumprir no momento em que
636 Nem sempre o elemento subjetivo (ou interno) da declaração é totalmente desconsiderado como demonstra, por exemplo, o regime da figura da simulação.
enuncia a declaração promissória (dp), emite uma declaração negocial contrária à vontade real com o intuito de enganar terceiro (artigo 244.º/1 do CC)637. A reserva
mental não prejudica a validade da declaração promissória, exceto se for conhecida pelo declaratário (artigo 244.º/2 do CC) o que evidencia, uma vez mais, a proteção dos seus interesses sempre que o mesmo seja “enganado”. Esta regra afetará negócios obrigacionais de estruturas discursivas dialogantes ou monologais, e dentro destes, de declarações recetícias e não recetícias638.
É exatamente aqui que se exprime a irrelevância da reserva mental como manifestação das teses pragmáticas da desconsideração da insinceridade promissória639. A solução é estável e pacífica dentro dos juristas de civil e common law, acompanhando-(n)os há muitos anos640. A única observação que merece ser
feita tem que ver com o significado da expressão do artigo 244.º/1 do CC, “intuito de enganar”. Ao contrário do que possa parecer, penso que “enganar” não pode, por si só, abranger as situações de promessas insinceras porquanto o não- cumprimento pleno imputável ao devedor não tem, verdadeiramente, caráter enganatório. Ele afigura-se como um dos resultados possíveis da aferição concreta do cumprimento, a par das situações de impossibilidade objetiva, cumprimento parcial e cumprimento defeituoso. Não há qualquer presunção de cumprimento de uma promessa por força da mera enunciação de uma declaração válida e eficaz. O que se verifica é uma ideia de probabilidade – ou expectativa – de cumprimento641.
637 Ao contrário da simulação, na reserva mental não há acordo entre declarante e declaratário: é uma divergência intencional unilateral.
638 Assim também, CAMPOS,FARIA, “Notas sobre a reserva mental”, pp. 289 e ss. 639 FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado, I, p. 480.
640 O §116 do BGB consagra regra semelhante. Cfr.PALANDT, Kommentare, p. 92; AHRENS, in PRÜTTING et al., BGB Kommentar, pp. 116-7. Curiosamente, SAVIGNY, o principal responsável
pela construção da teoria da vontade (die Theorie der Willenserklärung) aceitou a ideia da irrelevância da reserva mental assumindo um dos seus pontos fracos (SAVIGNY, System, p. 258).
Nas famílias de common law este tópico está ligado a um conceito ligeiramente mais amplo, a
promissory fraud, seguindo, porém, uma solução semelhante. Cfr. CORBIN, On Contracts,§538;
North Ocean Shipping v Hyundai Constructions Co. Ltd. (“The Atlantic Baron”) (1979) Q. B.
705; KLASS,AYRES, “New Rules for Promissory Fraud”, pp. 957 e ss.
641 KLASS e YRES são da opinião de que os “tribunais devem deixar de insistir na ideia de que qualquer promessa representa uma intenção de cumprimento” (“New Rules for Promissory
Essa expectativa está dirimida na atribuição do direito à prestação e nos mecanismos legais de proteção do credor em sede de inadimplência. Aqui é importante chamar à colação a quinta condição preparatória de SEARLE que tem o
seguinte enunciado: “não é óbvio para S e H que S fará A no decurso normal do tempo”642; dito de outra maneira, não é óbvio, tanto para o promitente como para
o promissário, que aquele fará o ato prometido – cumprirá a promessa – no decurso normal do tempo. SEARLE demonstra – e bem – que para todas as partes da relação
promissória, o cumprimento de uma promessa é um facto futuro e incerto. O que está em causa na insinceridade é o resultado concreto quanto ao cumprimento do ato prometido, em particular, quanto aos efeitos produzidos no promissário. Por conseguinte, para se enquadrar o problema da sinceridade na promessa no quadro da mentalis restrictio é preciso interpretar extensivamente a expressão “intuito de enganar” no sentido de abranger o conceito de prejuízo – “intuito de prejudicar” – porquanto o não cumprimento da promessa, caso provoque danos suscetíveis de ressarcimento, dará lugar a responsabilidade obrigacional e correspondente obrigação de indemnizar.
Uma situação paralela pode ser descrita na situação em que a declaração promissória é considerada happy em (t1) ou seja, o declarante tem intenção de
cumprir a promessa no momento da emissão da declaração e da constituição do negócio previsto, mas antes do cumprimento, em (t2), ela torna-se unhappy:
alguém promete fazer (z), quer cumprir a obrigação aquando da constituição do negócio, mas antes do cumprimento arrepende-se da promessa e já não a deseja cumprir. Outra variante é aquela em que o promitente quer (tem intenção de) praticar o ato prometido em (t1) mas sabe, ab initio, que não o fará em (t2): por
exemplo, alguém quer pagar €1000, mas sabe que a sua conta bancária está a zeros;
Fraud”, p. 958). Neste artigo, os autores pretendem construir um novo conceito chamado “prestatement”, que representa um approach norte-americano das ways of action resultantes da
promissory fraud de acordo com os fundamentos dogmáticos do segundo Restatement of the Law
of Contracts.
ou promete estar num determinado lugar, porque assim deseja, sabendo que, por