3.2.1 Tipologia.
Fábio Konder Comparato diferencia dois grandes centros de poder na sociedade anônima – a saber: controle interno e controle externo127. Tendo em vista os objetivos
deste trabalho, será analisado o controle interno.
Complementa o autor em questão que a definição do poder de controle interno, na sociedade anônima, é realizada sempre em função da assembleia geral, pois é ela o órgão primário ou imediato da sociedade anônima, que investe todos os demais e constitui a última instância decisória128.
A respeito das espécies de manifestação do poder de controle verificadas nas sociedades anônimas modernas, Fábio Konder Comparato se refere à consagrada relação de Berle e Means (cinco categorias129) e, em seguida, faz a sua releitura, conforme a realidade nacional130, reduzindo a quatro categorias – a saber: controle totalitário, controle majoritário, controle minoritário, controle gerencial ou administrativo131.
O controle totalitário ocorre quando nenhum acionista é excluído do poder de dominação da sociedade (seja sociedade unipessoal, seja companhia com controle totalitário conjunto), sendo, pois, a característica desse controle as decisões tomadas por unanimidade132.
127 COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade
anônima. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 48.
128 Idem, p. 51.
129 São elas: controle com quase completa propriedade acionária; controle majoritário; controle obtido
mediante expedientes legais; controle minoritário; controle gerencial.
130 PATELLA, Laura Amaral. Poder de controle. Seminário apresentado, em 31 de agosto de 2010, na
disciplina DCO 5886 – Teoria geral do direito societário II, do curso de pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
131 COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade
anônima. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 51 e seguintes.
O controle majoritário fundamenta-se na titularidade da maioria das ações com direito a voto de uma companhia. Fábio Konder Comparato responde à pergunta “mas por que a maioria deve comandar?” da seguinte forma: “Parte-se, sem dúvida, do postulado de que a sociedade existe no interesse dos sócios, e como ninguém, em princípio, está investido da prerrogativa de decidir pelos interesses alheios, prevalece sempre a vontade do maior número, julgando cada qual segundo o seu próprio interesse”133. O controle
majoritário é classificado em simples ou absoluto, segundo exista ou não uma minoria qualificada, nos termos da lei134.
Fala-se em controle minoritário quando o controle é exercido com menos da metade das ações com direito a voto de uma companhia. O fenômeno em questão torna-se possível com a diluição do capital e o absenteísmo nas assembleias gerais135. Segundo Erik Frederico Oioli, esse fenômeno é cada vez mais frequente, em razão da acentuação da diferença entre acionistas empresários e acionistas capitalistas ou investidores, pois estes objetivam investir capital sob a administração alheia com o intuito de auferir renda e aqueles têm efetivo interesse na condução da empresa e os últimos objetivam136.
O controle administrativo ou gerencial não tem como fundamento a participação acionária, mas as prerrogativas dos administradores da companhia. Segundo Fábio Konder Comparato, em razão da “extrema dispersão acionária, os administradores assumem o controle empresarial de facto, transformando-se num órgão social que se autoperpetua por cooptação”137.
Como dito anteriormente, é preciso, para a realização da OPA, que a companhia seja de capital disperso, ou seja, quando há controle interno minoritário, gerencial ou ausência de controle138.
133 COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade
anônima. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 60.
134 Idem, p. 60-63.
135 OIOLI, Erik Frederico, op. cit., p. 35. 136 Idem, ibidem.
137 COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade
anônima. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 71.
138 A respeito da dispersão do capital, afirma Erik Frederico Oioli: “(…) quanto maior a dispersão do capital,
maior a separação entre a propriedade e o controle. É a partir da configuração do poder de controle que se pretende definir o que seja uma companhia de capital disperso. Assim, serão sempre consideradas companhias de capital disperso aquelas cujo controle interno seja diluído ou gerencial. Trata-se de critério de mais fácil verificação do que a contagem de determinado número de acionistas. Basta que, definindo-se por
3.2.2 Conceito.
Muitos doutrinadores afirmam que as dificuldades na conceituação do poder controle se devem, principalmente, ao seu elemento fático dominante e à sua constante mutação139.
Fábio Konder Comparato esclarece que a concepção do controle deve ser diferente quando, para a aplicação de uma disciplina, é necessária a consolidação de uma posição jurídica140. Exemplo disso é a disciplina da alienação de controle e da oferta pública141.
Conquanto exista, no direito francês, como será analisado a seguir, previsão legal sobre o poder de controle, não foi deixado, no que se refere às OPA, ao ofertante a tarefa de escolher o que, a seu ver, constituiria o controle142. Isso porque, em princípio, a OPA deve ser total, ou seja, deve englobar todas as ações de emissão da companhia, tenham elas direito a voto ou não (art. 231-6 do RG da AMF)143.
Com relação à previsão legal, o artigo L. 233-3, I, do C. com. dispõe que uma sociedade é considerada controladora de outra quando: detém diretamente ou indiretamente uma fração do capital social que lhe confira maioria dos direitos de voto nas assembleias gerais (1º); dispõe sozinha da maioria dos direitos de voto em razão de um acordo (não contrário ao interesse social) concluído com outros acionistas (2º); determina de fato, pelos
exclusão, o controle interno não seja majoritário ou totalitário. Assim, uma companhia de capital disperso deverá ter, no mínimo, três acionistas com direito a voto, que seria o mínimo necessário para a configuração do controle diluído. Se a companhia tiver apenas dois acionistas com direito a voto, três são os cenários possíveis, conforme a posição acionária de cada um: poderá haver controle totalitário (decisões tomadas por unanimidade), controle majoritário (por exemplo, acionistas com 60% e 40% do total das ações com direito a voto) ou mesmo a ausência de controle, quando houver empate nas decisões assembleares (cada um dos acionistas com 50% do capital social com direito a voto)” (OIOLI, Erik Frederico, op. cit., p. 38).
139 PATELLA, Laura Amaral, op. cit.
140 COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade
anônima. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 70.
141 Idem, ibidem.
142 CHABERT, Pierre-Yves ; Couret, Alain. Les offres de prises de contrôle. In: CANIVET, Guy; MARTIN,
Didier; MOLFESSIS, Nicolas (Org.). Les offres publiques d’achat. Paris: Litec, 2009, p. 276.
143 Assim o explica Pierre-Yves Chabert: “(…). Il n’est pas apparu souhaitable de laisser à la volonté des
acteurs la maîtrise de ce que pouvait constituer à leurs yeux le contrôle. Aussi, le principe posé est que, exception faite des offres publiques dites simplifiée, toute offre publique doit être tendue vers l’acquisition du contrôle et plus précisément vers l’acquisition de l’intégralité du contrôle” (Idem, ibidem). Tradução livre: “Não pareceu desejável deixar livre a definição de controle. Assim, o princípio é que, com exceção das ofertas públicas simplificadas, toda oferta pública deve se destinar à aquisição do controle e, mais precisamente, à aquisição da integralidade do controle”.
direitos de voto que dispõe, as decisões assembleares (3º); é acionista da sociedade e possui o poder de nomear ou revogar a maioria dos membros dos órgãos de administração, de direção ou de surveillance da sociedade (4º).
Dominique Schmidt entende que as assembleias gerais são regidas pela lei da maioria e, assim, o controle é a expressão do poder majoritário144. Diante disso, considerando que o poder é ligado ao direito de voto, o controle exprime o poder resultante da detenção de um número majoritário de votos. Essa é a regra, que não abrange todas as situações145. Em determinados casos, até mesmo referidos na lei, o controle pertence a alguém que detém um número minoritário de votos, por exemplo. Logo, ao lado do controle majoritário, há o controle minoritário.
Alguns textos fazem uma ligação entre o controle e a maioria absoluta dos direitos de voto, como o artigo L. 233-3, I, 2º, do C. com. e outros entre o controle e a maioria relativa, como o artigo L. 233-3, I, 1º, do C. com.
Uma pessoa que detenha um número minoritário de votos em assembleia geral pode, em alguns casos, obter o controle seja sozinha ou em conjunto. É o caso do disposto no artigo L. 233-3, I, 3º, do C. com. O artigo em questão trata da determinação de fato das deliberações assembleares, que ocorre, porque o acionista não possui a maioria dos direitos de voto, mas a deliberação foi determinante, porque os demais acionistas não votaram contra146.
Há, ainda, previsão quantitativa a partir da qual se determina presunção a respeito do poder de controle na sociedade. Nesse sentido, o artigo L. 233-3, II, do C. com. prevê que se presume que a sociedade exerce o controle quando ela dispõe direta ou indiretamente de uma fração dos direitos de voto superior a 40% e nenhum outro sócio ou acionista detém direta ou indiretamente fração superior à sua. A referida presunção do poder de controle estabelecida pelo artigo L. 233-3, II, do C. com. está fundamentada no fato de haver absenteísmo e dispersão dos demais acionistas147.
144 SCHMIDT, Dominique. Les définitions du contrôle d’une société. Revue de jurisprudence
commerciale, Paris, n. 11 (especial), 1998, p. 10.
145 Idem, ibidem. 146 Idem, ibidem. 147 Idem, p. 11.
Por fim, dispõe o artigo L. 233-3, III, do C. com. que duas ou mais pessoas que agem em conjunto são consideradas controladoras de uma sociedade quando determinam de fato as decisões tomadas em assembleia geral.
No direito brasileiro, o artigo 116, caput, da LSA define o acionista controlador como sendo:
“ (…) a pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: (a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e (b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”.
Segundo o artigo 243, §2º, da LSA, considera-se “controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou por meio de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”.
As redações de ambos os dispositivos se assemelham, já que adotam como essência o fato de o acionista ou a sociedade controladora ser titular de direito de sócio que lhe assegure, de forma permanente, a preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores148.
A diferença reside na alínea “b” do caput do artigo 116 da LSA, que dispõe que o acionista controlador deve usar efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Assim, o poder de controle não decorre somente das relações de direito, mas pressupõe o exercício efetivo, a ser analisado com base nas relações de fato149.
148 NASCIMENTO, João Pedro Barroso do, op. cit., p. 18. 149 Idem, p. 19.